मुख्य Direito das Coisas

Direito das Coisas

O Direito das Coisas é o conjunto das normas reguladoras das relações jurídicas, com caráter econômico, entre as pessoas, relativamente às coisas corpóreas, capazes de satisfazer às suas necessidades e suscetíveis de apropriação, dentro do critério da utilidade e da raridade.
Ao abordar o tema do Direito das Coisas, de grande interesse na atualidade, mais uma vez o professor jurista Álvaro Villaça Azevedo contribui para a literatura jurídica, oferecendo importantes lições por meio de suas obras. Desta vez, o Professor Villaça empresta sua notável cultura jurídica construída em mais de 50 anos de experiência profissional para tratar de tema tão importante no cotidiano da sociedade brasileira.
Villaça estuda, ao longo da obra, a posse, a propriedade em geral, móvel e imóvel, e sua função social; os modos de sua aquisição e perda; o condomínio e seus aspectos modernos; os direitos de vizinhança e suas implicações; os direitos reais sobre coisas alheias; a propriedade resolúvel, fiduciária e promessa irretratável de venda; a enfiteuse; a superfície; as servidões, o uso, o usufruto e a habitação; o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Este é mais um dos volumes lançados que compõem o Curso de Direito Civil de Álvaro Villaça Azevedo, de forma profunda, mas sempre didática, incluindo no final o estudo da Propriedade Autoral, que integra o capítulo dos bens incorpóreos que se visualizam nos patrimônios.
Livro de relevante interesse aos estudantes, operadores do Direito, profissionais da área de ciências humanas, serviço social, bem como para o cidadão interessado em conhecer as questões relativas ao Direito das Coisas e seus aspectos mais modernos. Leitura complementar para a disciplina Direito Civil (Direito das Coisas) do curso de graduação em Direito.
वर्ष:
2014
संस्करण:
प्रकाशक:
Atlas
भाषा:
portuguese
पन्ने:
224
ISBN 13:
9788522489350
Series:
Curso de Direito Civil
File:
PDF, 50.33 MB
 
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ALVARO

VILLACA

AZEVEDO

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IREITO DAS
OISAS

CURSO DE DIREITO CIVIL

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INHITUTO
DE DIHITO
AtiBO VlllA(A AlEVEDO

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DIREITO

Para alguns livros é disponibilizado Material

Complementar e/ou de Apoio no site da editora.
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ALVARO VILLACA
, AzEVEDO

CURSO DE DIREITO CIVIL

SAOPAULO
EDITORA ATLAS S.A. - 2014

INSTITUTO DE DIREITO
ÁLVAROVILLA~A AZEVEDO

© 2014 by Editora Atlas S.A.

llustracáo da capa: Direito das Coisas - técnica mista
sobre tela de Evelina Vlllaca
Projeto gráfico e cornposicáo: Set-up Time Artes Gráficas

Dados Internacionais de Cataloga~áona Publica~áo(CIP)
(Cámara Brasileira do Livro, SP,Brasil)
Azevedo, Álvaro villaca
Direito das coisas / Álvaro Villac;a Azevedo -- Sáo Paulo: Atlas, 2014.
(Curso de Direito Civil).
Bibliografia.
ISBN 978-85-224-8935-0
ISBN 978-85-224-8936-7

(PDF)

1. Direito civil - Brasil 2. Direito das coisas - Brasil
3. Direitos reais - Brasil

1. Título.
14-02206

CDU-347.2(81 )

índices para catálogo sistemático:
1. Brasil: Direito das coisas : Direito civil
2. Brasil: Direitos reais : Direito civil

347.2(81 )
347.2(81)

TODOS OS DIREITOSRESERVADOS- É proibida a reproducáo total
ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violacáo dos
direitos de autor (Lei nlt 9.61 0/98) é crime estabelecido pelo artigo 184
do Código Penal.

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Editora Atlas S.A.
Rua Conselheiro Nébias, 1384
Campos Elísios
01203 904 Sáo Paulo SP
011 3357 9144
atlas.com.br

Sumário

1\

1

Ambito do direito das coisas, 1

2

Direito das coisas, 4

3

Posse, 15

4

Propriedade, 38

5

Aquisicáo da propriedade - modos aquisitivos, 51

6

Aquisicáo da propriedade móvel e imóvel, 52

7

Perda da propriedade móvel e imóvel, 68

8

Condomínio, 80

9

Direitos de vizinhanca, 101

10 Direitos reais sobre coisas alheias, 113
11 Propriedade resolúvel, 116
12 Propriedade fiduciária, 119
13 Promessa irretratável de venda, 140
14 Enfiteuse, 145
15 Superfície, 159
16 Servidóes, 163
; 17 Usufruto, 170

vi

Direito das coisas • Villac;:aAzevedo

18 Uso, 178
19 Habitacáo, 180
20 Penhor, 182
21 Anticrese, 191
22 Hipoteca, 195
23 Propriedade autoral, 208

Referencias, 211

1
Ámbito do Direito das Coisas
A

Sumário: 1 Generalidades. 2 Ambito. 3 Quadro da matéria. 4 Posicáo do direito das coisasou direitos reais no Código Civil brasileiro.

1

Generalidades

o ser humano

desenvolve suas atividades em sociedade, tendo alguns díreítos que integram sua personalidade. Estes aninham-se na própria pessoa e foram
estudados na Parte Geral do Direito Civil; sao os direitos da personalidade, como
o direito a vida, a liberdade, ao decoro, ao nome, a disposicáo do próprio corpo
e tantos outros que integram a pessoa em seu interior, e se referem a sua intimidade e a sua própria dignidade.
Quando os direitos nao sao exercidos na pessoa humana, eles exercítam-se
fora dela, sobre um bem jurídico exterior, como se esses direitos, saindo da pessoa, fossem viver na própria sociedade.
Esses bens jurídicos exteriores ao ser humano apresentam-se, sempre, com
valor económico, chamando-se direitos patrimoniais. Estes dívidern-se em obrigacionais, conhecidos por direitos pessoais ou das coisas. Com os direitos pessoais
estuda-se, também, a responsabilidade civil.
Como já estudamos na Parte Geral do Código Civil, o bem jurídico com caráter económico o suscetível de apropríacáo exclusiva pelo ser humano, sendo
apreciável economicamente, dentro dos critérios da utilidade e da raridade.
é

Os direitos obrigacionais, pessoais ou de crédito, foram estudados no Direito
das Obrigacóes e responsabilidade civil.

2

Ámbito

Desses direitos patrimoniais destacam-se os direitos reais, que integram o
Direito das Coisas e que se assentam sobre um objeto especificamente considerado em determinado patrimónío, o ius in re, o direito recaindo sobre a coisa.
é

2 Direito das coisas • Villaca Azevedo

Esses direitos reais integram O ámbito de nosso estudo, nesta oportunidade.
No Direito das Coisas incluem-se os bens corpóreos (materiais) móveis ou
imóveis; o domínio sobre coisas materiais, com seus desmembramentos, e os direitos reais sobre coisas alheias.
No Direito brasileiro, regulamentam-se a posse, o domínio, os direitos reais
sobre coisas alheias.
O Código Civil de 1916 incluía no Direito das Coisas a propriedade literária, científica e artística, que cuida das coisas incorpóreas. Esses direitos autorais
pertencem ao ámbito dos direitos imateriais e estavam, ao meu ver, erroneamente incluídos no Direito das Coisas no Código revogado.
A bom tempo, o Código de 2002 corrigiu essa erronia e nao disciplinou essa
matéria, que é tratada por lei especial (Lei ns 9.610, de 19.2.1998).
Destaque-se que a propriedade pode ser corpórea ou incorpórea; só a primeira cuida das coisas materiais, no ámbito do domínio.

3

Quadro da matéria
A figura a seguir sintetiza o conteúdo dos direitos privados:

A própria pessoa (sáo os direitos da personalidade)

Os direitos
exercem-se
sobre

Um bem jurídico fora
da pessoa (sempre de
valor económico)

sáo os
direitos
patrimoniais

reais ou
obrigacionais

Direitos patrimoniais reais = ámbito do Direito das Coisas

4

Posícáo do Direito das Coisas ou Direitos Reais no Código Civil
brasileiro

O Direito das Coisas localiza-se no terceiro Livro na Parte Especial do Código
Civil de 2002 (constava do segundo Livro do Código anterior).'
Comissáo Elaboradora e Revisora do Anteprojeto de Código Civil, Departamento de Imprensa Nacional, 1972: Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio
Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Esse anteprojeto
converteu-se no Projeto de Lei nº 634, de 1975; 634-B, depois de aprovada sua redacáo pela Ca1

Ámbito do direito das coisas

3

o tratamento jurídico do Livro relativo ao Direito das Coisas, que será desenvolvido neste volume, ficou aos cuidados de Ebert Vianna Chamoun.
O Código Civil atual elegeu o melhor critério didático, o do Código Civil alemáo, apresentando em sua Parte Especial, primeiramente, o Direito das Obrigacóes, depois o Direito da Empresa, em seguida o Direito das Coisas e o Direito de
Família, para terminar, o Livro quinto, com o Direito das Sucessóes, como vinha
acontecendo com o anteprojeto e o projeto de Código Civil.
Assim, após o estudo das consíderacóes gerais no Direito Civil, com melhores resultados didáticos, em sua Parte Especial, sentimos a melhor presenca, em
primeiro lugar, do conhecimento das relacóes jurídicas obrigacionais (Direito das
Obrigacóes), depois as de direito real, estudando, entre outros temas, a posse e
o direito de propriedade (Direito das Coisas), em seguida as relacóes jurídicas
no organismo familiar, estudando as relacóes pessoais e patrimoniais na família
(Direito de Fanu1ia) e, finalmente, as de direito sucessório, onde essas relacóes
se repetem depois da morte (Direito das Sucessóes), encerrando o Código Civil
com o fato jurídico da morte, com as consequéncias dele decorrentes.

mara dos Deputados, em 1984. Esse Projeto tramitou no Senado Federal (Projeto de Lei da Cámara
nO118, de 1984), com.redacáo ,final em 1997; no Senado, foram indicados para darem sugest6es:
Miguel Reale, Moreira Alves e Alvaro Víllaca Azevedo, o último por indicacáo do Senador Bernardo
Cabral; o Relator no Senado foi Josaphat Marinho; na volta do Projeto él Cámara Federal,
foi Rela,
tor-geral da Comissáo Especial o Deputado Ricardo Fiuza; a convite desse Relator, Alvaro Villaca
Azevedo fez algurnas sugest6es especialmente, em 13 de setembro de 2000, além de muitos outros
professores e juristas; pela Resolucáo 1 de 2000 do Congresso Nacional, os deputados adequararn
o texto do Projeto ao da Constituicáo Federal, editada em 5 de outubro de 1988. Em 15 de agosto
de 2001 a Cámara dos Deputados aprovou, por votacáo simbólica, sem registro no painel eletrónico, o atual Código Civil, que trarnitava no Congresso Nacional havia 26 anos; nesse período sofreu
muitas emendas; o atual Código Civil foi promulgado em 10 de janeiro de 2002 (Lei nO10.406) e
teve início de vigencia no dia 10 dejaneiro de 2003.

2
Direito das Coisas
Sumário: 1 Conceito. 2 Coisa, bem e patrimonio. 3 Evolucáo do Direito das Coisas. 4 Direitos reais e pessoais: dlferencas e características. 5 Classificacáo dos direitos reais.

1 Conceito

o ser humano, vivendo em sociedade, exerce poder sobre as coisas que o
cercam, desejando-as ou nao, que facam parte de seu patrímónio.
O Direito das Coisas é o conjunto das normas reguladoras das relacóes jurídicas, com caráter económico, entre as pessoas, relativamente as coisas corpóreas, capazes de satisfazer as suas necessidades e suscetíveis de apropriacáo,
dentro do critério da utilidade e da raridade.
Assim, o objeto do Direito das Coisas sao os bens corpóreos com valor económico, (res quae tangi possunt - coisas que podem ser tocadas com a ponta dos
dedos), sobre as quais pode ser exercido o poder do titular.
A pessoa deve apropriar-se fisicamente do bem, satisfazendo suas necessidades e seus desejos de te-lo em seu património,
Esse bem, desse modo, para ter valor, deve ser raro ou trazer ao titular
utilidade.

2

Coisa, bem e patrimonio

Em sua Parte Geral, o Código Civil cuida dos bens e, na Parte Especial, das
coisas, entendendo-se essas palavras como sinónímas.
Todavia, em sentido técnico, térn significado diverso; coisa compreende tudo
o que existe na natureza, com exclusáo da pessoa humana, como o ar atmosférico, as águas do oceano etc.; já o vocábulo bem significa a coisa que pode ser
apropriada pela pessoa, por ser útil ou interessar a esta, que manifesta o desejo

Direito das coisas

5

de te-la em seu patrimonio, como, por exemplo, o ar comprimido, urna colecáo
de conchas ou de borboletas.
Ao seu tumo, Silvio Rodrigues' entende que coisa genero de que bem espécie, acentuando que "coisa tudo que existe objetivamente, com exclusáo do
homem", sendo certo que ''bens sao coisas que, por serem úteis e raras, sao suscetíveis de apropriacáo e contém valor económico", com fundamento em Sylvio
M. Marcondes Machado.
Nem todos os objetos sao aptos na natureza a exclusiva apropriacáo pelo ser
humano.
Assim, o ser humano pode ter o desejo de incorporar ao seu patrimonio este
ou aquele objeto que lhe traga certa vantagem, certa utilidade ou raridade, para
enriquece-lo.
é

é

é

Aí presente, como completa Sílvio Rodrigues, o critério seletivo da utilida-

de e da raridade, o que salienta o valor económico, conforme o por ele citado
Léon Walras,2 aformoseando o pensamento desse economista francés, ao conceituar os bens económicos como coisas úteis e raras, já que sao suscetíveis de
apropriacáo. Sim, porque o que abundante na natureza, como o ar atmosférico, de vital utilidade ao ser humano, mas nao bem económico, dada a impossibilidade de apreensáo, a nao ser quando possível, parcialmente, como visto
(ar comprimido).
é

é

é

Desse modo, o objeto que interessa ao Direito o mesmo da Economia Política, o que fazem ver os juristas em geral. O bem jurídico o bem económico.
é

é

Também Giovanni Lomonaco" promove a díferenca entre coisa e bem, demonstrando que a primeira tudo que existe na natureza, formando ou nao parte de nosso patrimonio, como o mar, o ar, a luz, sendo certo que bem a coisa
que desse acervo faz parte.
Por outro lado, ensina Rubens Limongi Franca," contrariando alguns entendimentos, que há bens jurídicos que nao sao coisas materiais, corpóreas, mas incorpóreas, como a liberdade, a honra e a vida, e que sao objeto de direitos, ')á
na esfera pública (de natureza constitucional, penal etc.), já na esfera privada
(direitos privados da personalidade)".
é

é

Assim, em sequéncía, sustenta esse jurista que "nao apenas constituem
bens jurídicos, na qualidade de direitos da personalidade, como ainda, por via
Direito civil: parte geral. 34. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, & tiragem, p. 116.
,
2 Elémetus d'économie politique pureo Paris, 1926, nQ 21.
3 DelIa distinzione dei beni e del possesso. 2. ed. Eugenio Marghieri. Torino: UTET,1922, in JI diritto civiIe italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, parte 3a, p. 12-13.
4 Manual de direito civil. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. v. 1, p. 212-213.
1

6

Direito das coisas • Villaca Azevedo

indireta, sao suscetíveis de urna aproximada conversibilidade pecuniária", acentuando que "é esta a doutrina vitoriosa da indenízacáo por dano moral". s
Concluindo que "devemos distinguir fundamentalmente: coisa em sentido
amplo e coisa em sentido estrito. No primeiro caso, coisa tudo que se encontra
no universo. No segundo, coisa se equipara a nocáo de bem jurídico, podendo
ser material ou corpórea e imaterial ou incorpórea".
é

Destaco, agora, a nocáo de patrimonio, que deriva, etimologicamente, de
patrimonium, ii, do latim pater; ris, significando, originariamente, os bens de família herdados dos país.
Esbocando um conceito jurídico de patrimonio, aceito pela maioria dos juristas, posso dizer que ele o complexo das relacóes jurídicas pertinente a uma
pessoa e de natureza económica, só podendo ser transmitido causa mortis Catítulo universal).
é

Só os bens integrantes do patrimonio podem ser transferidos a outra pessoa,
mas o patrimonio, em si, só em razáo da morte de seu titular.

3

Evolucáo do Direito das Coisas

Mostram os doutrinadores que o Direito das Coisas "por mais longo tempo
se manteve fiel a tradicáo romana e aos princípios individualistas, que tracam a
história da humanidade", acentua Washington de Barros Monteiro."
Assim, acompanhando a evolucáo moderna, mais recentemente, vem sofrendo alteracóes.
O mesmo Washington de Barros Monteiro admite que essa evolucáo vem
ocorrendo em razáo de vários fato res.
Um deles foi o reconhecimento da preponderancia do interesse público sobre o privado.
O direito de propriedade era exercido com caráter sagrado e absoluto,
nao podendo sofrer quaisquer restricóes. Desse modo, a propriedade do solo
compreendia, além da superficie e de seus acessórios, o espaco aéreo e o subsolo
(usque ad sidera, usque ad inferos - até as estrelas, até os infernos).
Todavia, o ser humano foi conquistando espacos tanto no subsolo como no
espaco aéreo, criando restrícóes ao exercícío proprietário.
,

Escudando-se em Wilson Mello da Silva, Alcino de Paula Salazar, Avío Brasil, Colín e Capitant,
Laborde-Lacoste, Henri e Léon Mazeaud, Savatier, Lalou etc.
s

6

Curso de direito civil 3: Direito das coisas. Atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf, 39. ed. Sao

Paulo: Saraiva, 2009, p. 2-7.

Direito das coisas

7

Assim, O Código de Minas (Decr. n 24.642, de 10.7.1934) e Iegíslacáo posterior separaram a jazida e o solo, aquele como bem imóvel distinto deste ou do
subsolo, devendo o proprietário admitir a pesquisa e a lavra das jazidas petrolíferas já que estas e outras foram incorporadas ao patrimonio da Uniáo. Também
as jazidas arqueológicas ou pré-históricas ficaram destacadas.
Q

A Constítuícáo Federal de 1967, com a Emenda de 1969, ratificou esse posicionamento legislativo (art. 161), dispondo a Constítuicáo de 1988, no caput
de seu arto 176, que "Asjazídas, em lavra ou nao, e demais recursos minerais e
os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo,
para efeito de exploracáo ou aproveitamento, e pertencem a Uniáo, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra".
Essa Constítuícáo assegurou a particípacáo ao proprietário do solo nos resultados da lavra, de acordo com o disposto na lei (§ 22); declarando monopólio
da Uniáo: "a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos"; "a refínacáo do petróleo nacional ou estrangeiro"; entre
outras situacóes (art. 177, incisos I e II e seguintes).
,

Do mesmo modo, acarretaram restrícóes a propriedade os Códigos de Aguas,
Florestal, de Caca e Pesca, e a legíslacáo sobre construcóes em terrenos urbanos.
Ao seu turno, declara a Constituícáo Federal de 1988, em seu arto 225, § ~,
que ''A floresta Amazónica brasileira, a Mata Atlántica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira sao patrimonio nacional, e sua utílizacáo
far-se-á, na forma da lei, dentro de condícóes que assegurem a preservacáo do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais".
Por outro lado, o direito de propriedade que era absoluto vem sofrendo limítacóes estando o seu uso condicionado a sua "funcáo social" (CF, arto 170,
inciso 111).
No mesmo sentido expressavam-se as Constítuicóes Federais de 1946
(art. 147) e de 1967, com sua emenda de 1969 (art. 160, inciso 111).
Ninguém pode mais, livremente, exercer o direito de propriedade, mas sim
respeitando o direito do próximo.
Desse modo, nao se pode dificultar ou impossibilitar o tráfego aéreo, matéria
regulamentada pelo Decr.-leí ns 7.917, de 30.8.1945, que díspóe sobre a zona de
protecáo dos aeroportos, modificado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei
nº 7.565, de 19.12.1986).
Seria o caso da construcáo de prédio na cabeceira da pista ou de plantacáo
de altas árvores nela.
Com o passar do tempo, o Direito das Coisas, por sua forca de expansáo, vai
conquistando novas relacóes, por exemplo, no tocante ao compromisso de venda

8

Direito das coisas • Villaca Azevedo

e compra, atualmente tratado como direito real (art. 1.225, inciso VII, do Código Civil).
Assim, o arto 1.417 do mesmo Código (sem correspondente no Código revogado) concede direito real a aquisicáo do imóvel compromissado, com direito
a adjudícacáo compulsória, se a promessa de compra e venda for irretratável e
estiver registrada no cartório de Registro de Imóvel. Antes, o rompimento dessa promessa (descumprimento de obrígacáo de fazer - nao outorga da escritura
pública) implicava, no Direito Obrigacional, o pagamento das perdas e danos.'
A Súmula 413 do Supremo Tribunal Federal reconhece: "O compromisso de
compra e venda de imóveis, ainda que nao loteados, dá direito a execucáo compulsória quando reunidos os requisitos legais."
Englobou também o Direito das Coisas ao tratamento do penhor rural (agrícola ou pecuário); o penhor industrial e mercantil (arts. 1.447 a 1.450 do CC);
o penhor de veículos (arts. 1.461 a 1.466 do mesmo Código); e o penhor de direitos e títulos de crédito (arts. 1.451 a 1.460 do CC); bem como a alíenacáo
fiduciária de bem móvel (Decn-leí n 911, de 1969, e Código Civil, arts. 1.361 a
1.368) e a alíenacáo fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514, de 1997 com as alteracóes da Lei nº 10.931, de 2.8.2004), que substituiu com vantagens a hipoteca,
eliminando gastos com escritura pública e com registro imobiliário.
Incorporou ao Código Civil, ainda, o condomínio edilicio com a modernidade que era exigida, que será estudado quando do tratamento da matéria, neste
volume.
Q

4

Direitos reais e pessoais: díferencas e características
Refira-se, agora, a dístincáo existente entre direitos reais e pessoais.

Os direitos reais fazem parte do Direito das Coisas e os pessoais, do Direito
das Obrigacóes.
Essa distincáo, que vem do Direito Romano, apresenta urna teorízacáo
moderna.
Entre as várias teorias sobre esse assunto, somente duas merecem destaque
especial: a personalista e a clássica ou realista.
A teoria personalista é defendida por Marcel Planiol e outros sustentando a
existencia de um sujeito passivo universal, pela qual todas as pessoas do mundo
devem nao impedir o exercício do direito real por seu titular.
,

Sobre compromisso de compra e venda, ver Alvaro Víllaca Azevedo, Comentários ao novo Código Civil. Coord. por Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2. ed. Rio de Janeiro: Gen e Forense, 2012,
p.89-106.
7

Direito das coisas

9

a

Marcel Planíol" inicia seu posicionamento fazendo referencia
definícáo de
Aubry e Rau, admitida na Franca e por quase todo o mundo, segundo a qual existe direito real desde que urna coisa se encontre submetida, completa ou parcialmente, ao poder de urna pessoa, em virtude de urna relacáo imediata disponível
a todas as demais pessoas.
Após desenvolver a ideia constante dessa definícáo, passa Planiol a criticá-la,
ensinando que nao se pode dizer que o direito real consista no fato de estabelecer-se urna relacáo direta entre urna pessoa e urna coisa.
Prossegue es se jurista esclarecendo que urna relacáo de ordem jurídica nao
pode existir entre urna pessoa e urna coisa, sendo, como é, todo o direito urna
relacáo entre pessoas.
Esclareca-se, nesse passo, que Andreas Von 'Iuhr? admite a existencia de relacáo jurídica entre pessoas (contrato sem efeitos reais), entre urna pessoa e urna
coisa (proprietário ou possuidor com a coisa), entre urna pessoa e determinado
lugar (domicílio) e entre coisas (acessório e principal).
Nao vejo lógica em admitir-se relacáo entre pessoa e coisa, mormente entre
corsas.

.

Ao seu turno, explica Planiol, em sequéncia, sua teoria do sujeito passivo
universal, segundo a qual urn direito real urna relacáo jurídica que se estabeIece entre urna pessoa, como sujeito ativo, e todas as outras pessoas membros
da coletividade, como sujeitos passivos, que devem nao impedir a atuacáo do
titular.
é

Entre nós, defende essa teoria Amoldo Wald,lOque enquadra os direitos reais
como absolutos, acrescentando que, na relacáo jurídica em que o sujeito ativo
o titular do direito real, todos os membros da coletividade sao sujeitos passivos
dessa relacáo. Esses sujeitos passivos tém o dever jurídico de nao ingerencia na
propriedade alheia.

é

,

A época ressalvei meu entendimento contrariando essa teoria do sujeito passivo universal no direito de propriedade, vendo, ante a indetermínacáo desse
sujeito passivo, a possibilidade de sua determinacáo, tao somente, no momento
em que o titular do direito obstado por alguém de exercé-lo. Ressaltei, entáo,
que todos os membros da coletividade nao podem impedir o exercício de qualquer direito pessoal, por norma de conduta, nao só o direito real de propriedade.
é

Traité élémeniaire de droit civil. 4. ed. Paris: Libr, Générale de Droit & de Jurisprudence, 1906.
t. 1°, p. 675 e 676.
9 Derecho civil. Buenos Aires: Depalma, 1946. v. 1, trad. do alernáo por Tito Ravá, p. 156 e 157 e
nota de rodapé 13.
10 Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 11. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, com a cola,
boracáo de Alvaro VillacaAzevedo e Vera Fradera, p. 104 e 105.
s

10

Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Assim, acentuei que nao existe relacáo jurídica no direito de propriedade antes
da lesño contra ele perpetrada, mas sim, apenas, sujeícáo da coisa a vontade do
proprietário."
Reafirme-se, entáo, que o direito real é o ius in re, o direito sobre a coísa, relacáo em que existe somente um sujeito a sujeitar a coisa a sua vontade.
Conceituando o direito real, acentuou Lafayete Rodrigues Pereira 12 que ele é
"o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e
a segue em poder de quem quer que a detenha".
Ao lado do ius in re em que se tem direito na coisa, existe o ius in personam
que se dirige a outra pessoa da relacáo pessoal. Entre essas duas espécies de direito surge urna outra, também de direito pessoal, mas que objetiva a coisa, que
é o ius ad rem (direito a coisa), em que há "a pretensáo a aquisícáo de urn díreíto real, como no exemplo do contrato de compra e venda de bem móvel, sempre que, ainda, tenha ocorrido a entrega do bem (tradícáo), explica Guilherme
Calmon Nogueira da Gama."
Assim, o comprador dessa coisa tem direito a ela, mas, ainda, nao a recebeu,
nao sendo dela proprietário.
Assim, a aetio in rem, acáo que podia ser proposta contra qualquer pessoa,
objetivando a busca de uma coisa, e a aetio in personam, que podia ser proposta
contra urna pessoa determinada, no ámbito do Direito Romano.
E, ao seu turno, entre essas acóes, a aludida aedo ad rem, movida contra urna
pessoa, mas objetivando determinado objeto a que tem direito.
Na relacáo jurídica de direito pessoal, existem dois sujeitos, o credor e o devedor, o devedor ligando-se ao credor com a obrigacáo de dar, fazer ou nao fazer
alguma coisa de cunho económico,
A corrente personalista contraria a ideia de haver relacáo jurídica entre pessoa e coisa, admitindo a relacáo somente entre pessoas, nao aceitando a teoria
do sujeito passivo universal.
Destaque-se que, no direito real, existe poder sobre o objeto e, no direito
pessoal, o vínculo obrigacional de urn sujeito ativo contra o outro, passivo.
,

E importante notar que, no direito real, o sujeito ativo exerce poder direto sobre o objeto, um ato de apropriacáo. Se esse poder for obstado por alguém, este
será o sujeito passivo, até entáo indeterminado, mas certo em determinado momento, contra o qual o titular do direito real fará valer sua posicáo proprietária.
,

Alvaro Víllaca Azevedo, in Curso atrás cit., p. 104 e 105, nota de rodapé 1.
12 Direito das cousas. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940, p. 17.
13 Direitos reais. Sao Paulo: Atlas, 2011, p. 37 e 38.
11

Direito das coisas

11

Em suma, no direito real o seu titular visa a própria coisa sobre que recai a
relacáo jurídica e, no direito pessoal, objetiva urna prestacáo positiva ou negativa, que lhe devida pelo sujeito passivo.
Posso afirmar a nítida díferenca entre direitos pessoais e reais, permanecendo essa clássica divisáo. Entretanto, sem me filiar a teoria personalista, que pretende incorporar aos direitos pessoais os reais e sem pretender a incorporacáo
daqueles a este s, firmo-me na ideia básica de que qualquer relacáo jurídica deve
estabelecer-se entre pessoas, tao somente, nao sendo possível cogitar-se em relacáo entre pessoa e coisa.
Tanto no campo dos direitos pessoais, como no dos reais, a relacáo jurídica
sempre pessoal, pois, como evidencia Pontes de Miranda," "Todas as teorias que
admite m relacáo da pessoa com a coisa cometem o erro de negar a natureza social das relacóes jurídicas: relacóes com as coisas nao seriam sociais".
Passo a analisar, brevemente, as principais características do direito real,
comparando-as com as do direito pessoal.
O direito real absoluto, sendo um direito sobre a coisa, que se exerce sem
o concurso de qualquer terceiro; por outro lado, o direito pessoal (ou de crédito) relativo, sendo urna relacáo pessoal entre duas pessoas, ensinam Ambroise
Colín e Henry Capítant."
Assim, objetivando urna coisa corpórea, móvel ou ímóvel, o direito real a ela
adere, sujeitando-a a vontade do titular do direito. Já o direito pessoal dá a seu
titular, o credor, tao somente o direito de exigir do devedor o cumprimento de
urna obrigacáo.
Sendo o direito real absoluto, vale ele contra todos, erga omnes, sendo provido de acáo real. O direito pessoal, sendo relativo, provido de acáo pessoal.
A acáo real exercíta-se, indistintamente, contra quem impedir o exercício do
direito real, que ela protege, ao passo que a acáo pessoal exercíta-se, somente, contra o que deve cumprir urna obrigacáo, contra urna pessoa certa e determinada.
Como consequéncia de exercítar-se contra todos, o direito real faz surgir o
direito de sequela (do verbo latino sequot; eris, utus sum, sequi, que significa seguir), pelo qual seu titular segue a coisa, retirando-a do poder de quem quer que
com ela se encontre. Tal nao acontece com o direito pessoal, que visa a pessoa
do devedor, o sujeito passivo da obrigacáo.
,
E o caso, por exemplo, de urna pessoa que vende urna coisa que nao lhe
pertence, sofrendo essa mesma coisa várias outras alienacóes sucessivas. O seu
proprietário, em face dessa situacáo, promove acáo real, seguindo a trajetória da
coisa até reavé-la do último adquirente, que a detém.
é

é

é

é

é

é

Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. 1, p. 128.
15 Cours e'lémentaire de droit civil francais. 4. ed. Paris: Dalloz, 1923, t. 1º, p. 104-105.
14

12 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Como exemplo de direito pessoal, cite-se o de locacáo de servícos. Assim, se
um pintor for contratado para pintar um quadro e descumprir essa obrigacáo de
fazer, nao poderá ser compelido a forca para pintá-lo, mas deverá pagar perdas
e danos.
Outra característica do direito real a sua exclusividade. Só urna pessoa
pode ser titular sobre determinada coisa, embora sobre urna mesma coisa possam coexistir vários direitos reais, autonomamente.
é

Podem, portanto, coexistir vários direitos reais, como desmembramentos da
propriedade, além do direito de seu proprietário, sendo cada um deles autónomo e exclusivo.
Nem se cogite que o condomínio quebraria essa regra, porque nela existem
vários sujeitos proprietários, coproprietários, que exercem seu direito sobre partes ideais do mesmo objeto.
Cada um titular de urna parte ideal da coisa comum, com exclusividade.
é

O direito real ainda em número limitado, conforme determina o arto 1.225
do Código Civil, que os enumera taxativamente, em numerus clausus (o artigo
correspondente, no Código de 1916, o 674). A posse direito real tratado separadamente, como veremos adiante.
Surge, entáo, o seguinte problema: podem ser criados por convencáo novos
direitos reais?
A matéria muito controvertida, dividindo os doutrinadores brasileíros em
dois grupos antagónicos.
Dá-nos conta Silvio Rodrigues" que, entre os que admitem criacáo de novos
direitos reais, estáo Philadelpho Azevedo, Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua
e Lacerda de Almeida, concordando com a natureza real do direito da entáo
Companhia Paulista de Estradas de Ferro, sobre a zona privilegiada de passagem
dos trilhos; além de Washington de Barros Monteiro, estribado em vários autores (Geny, Bonnecase e Chaveau). Por essa corrente, outros direitos reais podem
ser criados, desde que nao contrariem os princípios de ordem pública e os bons
costumes.
Clóvis Beviláqua teria abandonado sua posícáo antiga, em face do Parecer que fome ceu a referida Companhia Paulista? Entendo que foi urna situacáo
esporádica.
Por outro lado, nao me parece que Ponte s de Miranda" esteja entre os que
assim doutrinam, pois seu entendimento claro ao mostrar que "os direitos reais
sao em numerus clausus: só os há, se a leí os admitiu, isto é, se os pós no número
é

é

é

é

é

Direito civil: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 8-9.
17 Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, t. V, p. 250, inciso 3.
16

Direito das coisas

13

deles, no rol. Se a lei nao os previu, nao pode o intérprete cría-lo, nem cabe
analogia" .
Admitem a taxatividade dos direitos reais, ainda, em numerus clausus vários autores entre os quais me encontro, e Orlando Gornes," Carlos Roberto
Goncalves, 19 Amoldo Wald,20Maria Helena Diníz," entre outros.
Com essa posicáo doutrinária da taxatividade dos direitos reais, em sequencia, concorda Sílvio Rodrigues, e com o meu apoio, porque as regalias importantes que distinguem os direitos reais nao podem ficar na dependencia do arbítrio
individual. Mesmo porque, no tocante aos direitos reais sobre imóveis, seu registro no Cartório de Registro de Imóveis deve ocorrer. Como menciona o arto 1.227
do Código Civil, esses direitos só se adquirem com esse registro.
Quando o legislador quiser aumentar esses direitos, deverá acrescer esse
elenco, por meio de lei específica, como fez com o compromisso de compra e
venda, atualmente incorporado a enumeracáo taxativa do arto 1.225, em seu inciso VII.
Destaque-se a posicáo de Flávio Tartuce e de Jose Fernando SimaO,22que,
após admitirem que o rol de direitos reais do arto 1.225 do Código Civil nao
taxativo (numerus clausus), mas exemplificativo (numerus apertus), fundamentando-se em vários doutrinadores, argumentam que a relacáo
aberta "pela
possibilidade de surgimento de novos direitos reais, por novas leis emergentes".
Acabam por admitir que só podem ser criados direitos reais por lei e nao pela
vontade dos interessados.
Assim, os direitos reais nao podem ser criados por convencáo das partes,
como acontece com os direitos pessoais.
é

é

5

Classificacáo dos direitos reais

Os doutrinadores tém preferido dividir os direitos reais em direito sobre a
própria coisa (ius in re propria), ilimitado, que o domínio, e direitos reais sobre
coisa alheia (iura in re aliena), que saos todos os demais direitos, além do domínío, como seus desmembramentos.
é

Direitos reais. 14. ed., atualizada por Humberto Theodoro Júnior Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p.9-10.
19 Direito das eoisas. 8. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2013, p. 32.
20 Op. cit., p. 18, nO5.
18

Curso de direito civíl brasileiro 4: direito das coisas. 27. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2012, p. 34.
22 Direito civil- 4: direito das coisas. 4. ed. Sao Paulo: Gen e Método, 2012, p. 8-9.
21

14 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Os direitos reais sobre coisa alheia, também conhecidos como direitos reais
limitados, subdívidem-se em direitos de uso e gozo ou fruícáo e em direitos reais
de garantia.
O arto 1.225 do Código Civil relaciona os direitos reais, além da posse, mantendo os direitos reais do arto 674 do Código Civil de 1916, excluindo a enfiteuse e as rendas constituídas sobre imóveis, e acrescenta a superficie, o direito do
promitente comprador do imóvel e a concessáo de uso especial para fins de moradia, bem como a concessáo de direito real de uso. Estes dois últimos incisos
foram acrescentados pela Lei nQ 11.481, de 2007.
Também, por lei especial, integra esse rol de direitos a alíenacáo fiduciária
de bens móveis e imóveis.
Todos esses direitos reais seráo estudados ao seu turno.

3
Posse
Sumário: 1 Evolucáo, 2 Conceito. 3 Natureza jurídica. 4 Extensáo da posse aos direitos

pessoais. 5 Posse e detencao, 6 Classificacáo da posse. 7 Aquisicáo e perda da posse.
7.1 Posicáo de nossos Códigos Civis. 7.2 Modos de aquisicáo da posse. 7.3 Quem pode
adquirir a posse. 8 Efeitos da posse. 8.1 lnvocacáo dos interditos possessórios. 8.2 Efeitos
da posse relativamente aos frutos. 8.3 Efeitosda posse quanto as benfeitorias. 8.4 Benfeitorias, acess5es e direito de retencao, 9 Perda da posse.

1

Evolucáo
A posse nasceu antes da propriedade.

Ressaltou Paulo' que Nerva, o filho, disse que o domínio das coisas comecou
pela posse natural (Dominiumque rerum ex naturale possessione coepisse Nerva
filius ait ... ).
Foi na estruturacáo de Roma que se inspiraram as Iegíslacóes modernas dos
povos cuidando dos institutos jurídicos da posse e da propriedade.
O ser humano retirou da natureza, primitivamente, coisas móveis, possuíndo-as para satisfazer suas necessidades, depois formou sua propriedade imóvel,
quando deixou de ser nómade, criando as suas fronteiras, as suas divisas. A propriedade individual surgiu com a organizacáo do Estado.
As pessoas, utilizando-se dos bens da natureza, possuíam coletivamente as
terras, retirando delas os bens de seu sustento, buscando, depois, novas terras
para ocupé-las, do mesmo modo.
A palavra posse foi conhecida primitivamente como usus, daí as palavras
ususcapere (captar pelo uso com a usucapiáo) e ususfructus (uso e fruicáo). Posteriormente surgiu o vocábulo possessio, que é a apreensáo, o poder de fato sobre a coisa.
1

D., L. 41, tít. II, leí 1 -lívro 54 ad edictum (sobre a aquisicáo e perda da posse).

16 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Muitos doutrinadores mencionam a teoria de Níehbur.-adotada por Savigny;"
como tendo a pos se origem em solo romano, antes dos interditos possessórios.
Na República romana, ao lado do ager privatus, suscetível de propriedade
particular, existiu o ager publicus (terras de propriedade pública), onde ocorreu
a fixacáo de pessoas, só possuidoras, que passaram a defender sua posse com os
interditos (interdicta), defendendo-se de atos arbitrários.
Contrário a essa ideia, Ihering" combate essa teoria de Niehbur, chamando-a de falsa.
Para Ihering, s a detencáo nasceu na casa romana. Houve primeiramente a
detencáo doméstica dos filhos e dos escravos pelo pater (naturalis possessio),
estendendo-se mais tarde, já fora da casa romana, aos contratos (rendeiros, 10catários, comodatários etc.).
Os romanos chamavam de possessio a relacáo das pessoas sob o poder do pater, o único que possuía a plena capacidade jurídica, sendo certo que a naturalis
possessio foi a designacáo originária da relacáo possessória no interior da casa
romana, que só se transportou a relacáo contratual mais tarde."
Baseando-se em texto de Gaius, Ihering, após referir que esse jurista romano
sentiu o mesmo que ele, tira dupla conclusáo, ensinando, primeiramente, que a
época de Gaius admitia-se, ainda, a posse sobre os filhos de família, bem como
sobre os escravos, opíniáo que foi abandonada pelo Direito novo e da qual nao se
encontram traeos na compilacáo de Justiniano, mostrando que, segundo o Direito antigo, os filhos de família podiam ser reivindicados e que no processo de reivindícacáo havia, sempre, lugar a concessáo das vindiciae, isto é, a adjudicacáo
da posse provisória. A segunda conclusáo de Ihering, baseada, também, no texto
de Gaius, que a jurisprudencia antiga nao julgava o simples poder jurídico sobre a pessoa como suficiente para adquirir direitos. Por essa razáo as pessoas livres nao podiam adquirir direitos. Só os filhos de família e os escravos, que eram
possuídos pelo pater, podiam adquirir a posse em nome deste.?
é

2

Niehbur, B. G. Histoire romaine. Paris: Levrault, 1834, t. III.

Friedrich Karl Von Savigny, Traité de la possession en droit romain. Traducáo de Henri Staedler.
7. ed. Auguste Durand, 1866, p. 171.

3

IHERING, Rudolf Von. Du role de la volonté dans la possession. Traducáo de O. de Meulenaere.
(Estudos complementares do Espírito de Direito Romano, vol. III). Paris: A. Maresc, Ainé, 1891,
p. 107, nota de rodapé 53.
5 Op. cit., p. 89-91, 87-88.
4

6

Ihering, cit., p. 90, 91, 95.

7

Ihering, cit., p. 97-98.

Posse

17

Mostra-nos Iheríng," em seguida, que a concessáo das vindiciae. foi a mais
antiga forma de processo de posse, substituído bem depois pelo pretor pelos interditos possessórios, primeiramente dando prioridad e aos imóveis e depois as
.
,.
corsas moveis.
Resumindo o pensamento de Ihering,? no tocante a origem da posse, mostra
que esta se apresenta em tres fases: seu comeco na casa romana, depois o seu
transporte as relacóes fora da domus, relativas ao solo, e, finalmente, as coisas
móveís, Na primeira fase ela foi o produto da constítuícáo da família romana; na
segunda, do interesse público; e, na terceira, da lógica do pensamento jurídico.

2

Conceito

Para o estabelecimento do conceito de posse, muitas teorias surgiram, sendo
as mais importantes a de Savigny e a de Ihering.
Lembro, inicialmente, que o conceito de posse é, das matérias possessórias,
a mais complexa, apresentando algumas dificuldades.
Nesse ponto, ressalta de destaque a obra de Savigny, que, reformulando o
Direito Romano, despertou os doutrinadores para o estudo da posse, que até entao nao se apresentava sistematizado.
Savigny sistematizou sua teoria da posse, baseando-se no Direito Romano
da época clássica, que destaca maior evidencia a intencáo do possuidor, daí ser
conhecida como subjetiva ou, ainda, como teoria da vontade.
Isso porque Savigny colocou ao lado da detencáo física da coisa a intencáo
ou vontade do possuidor de possuí-la para si.
Por isso, entende Friedrich Karl Von Savigny'? que, para que urna pessoa se
encontre na posse de urna coisa, necessário é que ela tenha a faculdade de nao
só dispor físicamente desse objto, como também de defendé-lo contra toda acño
estranha.
Dois sao os elementos que integram esse conceito: o corpus e o animus
O elemento corpus representa o poder físico exercido pelo possuidor sobre a
coisa, sua detencáo, sendo que o animus é a vontade de possuir essa coisa para
si, exercendo sobre a mesma o dornínio, A posse é, assim, para Savigny, a detencáo de urna coisa pelo possuidor com a intencáo de possuí-la, como se dela fosse
o verdadeiro dono.
o

Ihering, cit., p. 106-108.
9Ihering, cit., p. 116-117.
10 Traité de la possession en droit romain, cit., p. 6.
8

18 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Como visto, para que se configure a posse, para Savigny, além da detencáo
física da coisa, há o possuidor de queré-la para si, impondo-se, dessa forma, o
animus domini ou o animus rem sibi habendi.
Para Savigny, esses dois elementos coexistem; com a falta do animus nao
existe posse, mas detencáo.
O grande opositor de Savigny foi Ihering (Rudolph Von Ihering), jurista também alernáo, que, com sua teoria objetiva, entende que o corpus e o animus se encontram reunidos, basta a existencia exterior do corpus, que implica o animus,"
A posse é, portanto, a utilizacáo económica da coisa; onde a propriedade é
possível, a posse também o é.
,

E a exteriorizacáo sobre a coisa da conduta de quem é dono.
Essa teoria objetiva foi adotada pelos nossos Códigos Civis de 1916 e de
2002. O arto 1.196 do Código atual considera o possuidor "todo aquele que tem
de fato o exercício, pleno ou nao, de algum dos poderes inerentes a propriedade". Da mesma forma, com quase a mesma redacáo, estatuía o arto 485 do Código anterior, que se referia aos "poderes inerentes ao domínio, ou propriedade",
alargando a interpretacáo a que estaria, naquele Código, incluída a posse de direitos pessoais, como estudarei adiante. O Código atual utiliza-se da palavra propriedade, significando domínio (sobre coisas corpóreas).

3 Natureza jurídica
Indaga-se, nesse passo: a posse é fato ou direito?
A questáo é controvertida, nao se cogitando do ius possidendi (direito de possuir) do proprietário.
Essa indagacáo surge quando a posse está destacada da propriedade.
Para Savigny, a posse é um fato, que produz consequéncías jurídicas, colocando-se entre, os direitos pessoais (um fato em si mesma e um direito quanto
aos efeitos). E fato e direito simultaneamente.
Para Ihering, a posse é um direito, um interesse juridicamente tutelado, colocando-se entre os direitos reais.
Caio Mário da Silva Pereíra" alinha tres correntes de pensamento, quanto
a natureza jurídica da posse: pela primeira, a posse é um fato, sustentada por
Cujacius, Donnellus, Voet, Windscheid, De Filipis e Trabucchi; pela segunda, a
Du role de la volonté dans la possession, cit., p. 6.
12 Instituicoes de direto civil: direitos reais. 19. ed. rey. e atual. por Carlos Edison do Régo Monteiro
Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. rv, p. 25.
11

Posse

19

posse é um direito, defendida por Accursius, Bartolo, Ihering, Molitor, Cogliolo,
Teixeira de Freitas e Edmundo Lins; pela terceira, a posse é um fato e um direito simultaneamente, sustentada por Savigny, Merlin, Namur, Domat, Ribas e
Lafayette.
Ao seu tumo, aponta Washington de Barros Monteiro" que Savigny e Ihenring "nao dissentem substancialmente sobre a natureza jurídica da posse. Apenas entram em divergencia quanto a sua exata colocacáo no quadro geral das
matérias de direito civil. Para o primeiro, ela é direito pessoal, para o segundo,
direito real".
Cita, ainda, dois acórdáos mostrando a posícáo de nossa jurisprudencia, considerando a posse como direito real, exigindo a outorga uxória para ajuizamento
dos interditos possessórios relacionados com bens imóveis."
Na prática, como se nota, essa díferenca é sensível.

4

Extensáo da posse aos direitos pessoais
No Direito Romano, a pos se só se aplicava aos direitos reais.

Por outro lado, o Direito Canónico influiu para a extensáo da posse aos direitos pessoais.
Na Inglaterra e nos Estados Unidos da América do Norte, admite-se, atualmente, a extensáo da posse aos direitos pessoais, por meio do mandamus e do
habeas corpus, na defesa dos cidadáos contra as ilegalidades do Estado.
No Brasil, antes do Código Civil de 1916, Rui Barbosa defendeu a extensáo
da posse aos direitos pessoais. Depois dele, vários juristas escudaram-se na expressáo do arto 485 (domínio ou propriedade), para a defesa dessa tese. Para estes, a palavra propriedade estaría possibílitando a extensáo da posse aos direitos
pessoaís (res quae tangi non possunt).
Entre esses juristas defensores encontram-se Edmundo Lins, Lacerda de
Almeida, Vicente Rao, Lino Leme e Pacheco Prates, que citam outros artigos
do Código Civil anterior, que a tanto estariam autorizando esse entendimento: arto 488 ("do mesmo direito"); arto 490 ("do direito possuído"); arto 493, I
("exercício do direito"); arto 206 ("posse do estado de casado"); arto 1.579 ("posse da heranca"),
Os defensores dessa teoria, ainda, ante o Código Civil de 1916, tentam
mostrar que este, em vários artigos, refere-se a posse de direitos: arto 1.199
13

Op. cit., p. 20.

14

JTJ, 159/17; RSTJ, 39/585.

20

Direito das coisas • Villa~a Azevedo

(compossuidores); arto 1.201 (posse de boa-fé); e arto 1.204 (exercício em nome
próprio dos poderes inerentes a propriedade) .15
Fala-se, ainda, em posse do estado de casado, do estado de filho, da heranca etc.
Mostra, ainda, Washington de Barros Monteiro, em sequéncía, que Clóvis
Beviláqua nao admite essa posse de direitos pessoais, que sao intangíveis e que a
própria Jurisprudencia vacilou em nao admitir a posse de direitos pessoais.
Basta lembrar a impossibilidade de interdito possessório para objetivar reintegracáo de posse em cargo de clube e a posicáo assumida pelo Tribunal de Justica do Rio de Janeíro,> segundo a qual "Descabe a possessória para defesa de
direitos pessoais".
Todavia, por serem direitos incorpóreos, Clóvis Beviláqua 17 nao admite que
eles possam ser suscetíveis de posse, concluindo: "Os direitos pessoais sao estranhos ao conceito da posse."
Cite-se, nesse passo, decisáo do entáo Primeiro Tribunal de Aleada Civil do
Estado de Sao Paulo," que nao admitiu a defesa para religar linha telefónica,
justificando que a propriedade do terminal dessa linha pertence a TELESP.Nao
tendo o usuário o domínio da mesma, nao tem direito aos interditos.
Por outro lado, o mesmo Tribunal" reconheceu o direito real de uso de linha telefónica, admitindo que aquele que exerce, pelo prazo legal, esse direito
de uso, em nome próprio, pode usucapí-lo, pois "O direito real de uso sobre bem
móvel considerado bem móvel, para todos os efeitos legais (art. 48, 1do CC)",
sofrendo esse móvel os efeitos da prescrícáo aquisitiva.
é

No mesmo sentido firmou-se esse entendimento no Superior Tribunal de
Justica," que se consolidou na Súmula 193, seguinte: "O direito de uso de linha
telefónica pode ser adquirido por usucapiáo."
Em outra oportunidade, o mesmo Superior Tribunal" entendeu: ''A doutrina e a jurisprudencia assentaram entendimento segundo o qual a protecáo do
15

Ver Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 22-24.

16

RT 545/229.

Código civil comentado. 10. ed. atual. por Achilles e Isaias Beviláqua. Sao Paulo/Rio de Janeiro:
Paulo de Azevedo, 1995, v. lII, 1955, p. 9.
18 JTACSP 68/64, sendo Relator o Juiz Arruda Alvim; conforme Carlos Roberto Goncalves, op. cit.,
p. 71.
17

19

RT 623/187, sendo Relator o juiz Lío Cezar Schmitt, j. em 12.5.1987; JTACSP 116/94, conforme

menciona Carlos Roberto Goncalves, op. cit., p. 71.
20

REsp 41.611-RS, 3.1T., ReL Min. Waldemar Zveiter, p. no DJU de 30.5.1994.

21

REsp 7.196 - RJ, 3ª T., ReL Min. Waldemar Zveiter, p. no DJU de 5.8.1991.

Posse

21

direito de propriedade, decorrente de patente industrial, portanto, bem ímaterial, no nosso direito, pode ser exercida através de acóes possessórias."
Por outro lado, contraria a Súmula 228 desse mesmo Superior Tribunal assentando: "é inadmissível o interdito proibitório para a protecáo do direito autoral", nao se aplicando, portanto, os princípios de defesa dos direitos das coisas, a
situacáo dos direitos intelectuais."
Essa incerteza nao tem mais razáo de ser. O direito de natureza pessoal tem
outros meios de defesa que nao os possessórios, como veremos adiante.
Segundo Rubens Limongi Franca," conforme já vislumbrava em 1971, o
mandado de seguranca já estava definido como destinado "a coibir excessos sobre direitos pessoais, promanados da autoridade pública", com 'Jurisprudencia
absolutamente estabilizada" sob esse aspecto.
Atualmente, a defesa dos direitos pessoais pode realizar-se por medida cautelar atípica prevista no arto 798 do Código de Processo Civil, utilizando-se o juiz
de seu poder acautelatório geral determinando "as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que urna das partes, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesáo grave e de difícil reparacáo".
Tudo na salvaguarda dos direitos lesados.
Pode, assim, por meio dessa medida, um diretor de clube acusado e destituído do seu cargo, injustamente, pelos associados, defender-se para buscar seu
restabelecimento no cargo perdido injustamente.

5

Posse e detencáo
Primeiramente, é necessário distinguir posse de detendio.

Considera-se detentor a pessoa que se encontra em relacáo de dependencia
para com o possuidor, conservando a posse em nome deste e cumprindo ordens
ou instrucóes suas, menciona o arto 1.198 do Código Civil.
Assim, como detentor, pode considerar-se, por exemplo, um empregado que
cuide de urna fazenda por ordem de seu empregador ou de urna pessoa que tome
conta desse imóvel, podendo, a qualquer momento, ser desligada dessa propríedade pelo legítimo possuidor.
O detentor, portanto, cuida da coisa alheia, com vínculo de dependencia ou
de subordinacáo com o titular do direito sobre a coisa.
22

Ver em sequéncía Carlos Roberto Goncalves, op. cit., p. 72.

23

Manual de direito civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, v. 3, p. 51.

22

Direito das coisas • Villa~a Azevedo

o Código Civil de 2002 acrescentou um parágrafo único nesse dispositivo legal, que nao existia no revogado arto487 do Código de 1916, pelo qual quem íniciou a comportar-se como detentor presume-se como tal, até prova em contrário.
Sim, porque há o risco de um detentor, algum tempo depois da detencáo,
arvorar-se a condícáo de possuidor com pretensóes a aquisicáo proprietária.

6 Classificacáo da posse
Quanto a posse, pode ser ela direta e indireta; a primeira exerce-se com a
apreensáo do objeto e a segunda é exercida a distancia, também chamada de
posse de proprietário, quando a posse direta é exercida por outrem.
O arto 1.197 do Código Civil retrata essa espécie possessória, assentando
que a posse direta exercida por pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, seja em razáo de direito pessoal (locacáo ou comodato, por exemplo),
seja em razáo de direito real (como no usufruto), nao anula a indireta, de quem
concedeu a posse, sendo ambas defendidas pelos interditos, inclusive pelo possuidor direto contra o indireto.
Pode, ainda, a posse ser justa ou injusta.
Posse justa é a que nao for violenta, clandestina ou precária (art. 1.200 do
Código Civil).
A posse justa, portanto, nao pode apresentar esses vícíos; nao podendo ser
adquirida pela violencia inicial (vi), devendo ser mansa e pacífica; nem pela
clandestinidade (clam), as escondidas, devendo, portanto, ser pública, adquirida
a vista de todos; nem pela precariedade, que se caracteriza por abuso de confianca de quem recebeu a coisa com obrígacáo de restituí-la e se recusa a fazé-lo,
como, por exemplo, um amigo que deixa outro usar um imóvel seu provisoriamente, de modo precário, para restituí-lo quando essa restítuicáo for exigida.
Enquanto durarem esses vícios, a posse será injusta, nao autorizando o possuidor a aquisicáo do objeto possuído pela usucapiáo.
Completa o arto 1.208 do Código Civil que nao induzem posse os atos de
mera permissáo ou tolerancia (precários), nem autorizam a aquísicáo os atos
violentos ou clandestinos, enquanto durarem esses vícios.
Por isso, sem querer polemizar, entendo que a posse do inquilino é considerada legítima, porque decorre de um contrato, mas é injusta porque gravada pelo
vício da precariedade, nao podendo levar o possuidor a adquirir o objeto possuído pela usucapíáo.
Pode ser, também, a posse ad interdicta e ad usucapionem. A primeira pode ser
defendida pelos interditos (como a do locatário e do comodatário) e a segunda

Posse

pelo possuidor cuja posse nao apresente os apontados vícíos e que o leve
sícáo da coisa pela usucapíáo,

23

a aquí-

A posse pode ser de boa ou de má-fé. Será de boa-fé quando o possuidor ignorar o vício ou o obstáculo que o impeca de adquirir a coisa (art. 1.201 do Código Civil).
A posse de boa-fé baseia-se em um título ou qualquer documento que coloque o possuidor no inarredável entendimento de que dono da coisa possuída.
é

Posse de boa-fé assenta-se em um conceito subjetivo, alerta Antonio Chaves;"
"corresponde
conviccáo de estar alguém agindo em conformidad e com a leí".

a

Já a posse de má-fé exerce-a quem nao ignora que possui indevidamente.
Assim, sempre defendi que nao só o justo título (escritura pública registrada) ou quando ele nulo, mas também outro documento que leve o possuidor a
es se estado de espírito. Pode acontecer, por exemplo, que alguém humilde adquíra, em urna imobiliária, área de terra por documento particular, estando a pagar
as prestacóes, Esse compromissário comprador, sem qualquer registro público de
seu documento, está certo de que dono. Isso boa-fé, o estado de espírito de
quem está agindo corretamente, independentemente de qualquer formalidade.
é

é

é

é

Por outro lado, a posse de boa-fé só perde essa característica quando as circunstancias facam presumir que o possuidor nao ignora que possui índevidamente (art. 1.202 do Código Civil).
Pode, ainda, a posse ser nova ou velha, autorizando a primeira que o juiz
conceda a liminar nos interditos possessórios. A partir da turbacáo e do esbulho
o possuidor tem de ingressar com o interdito correspondente em sua defesa, em
menos de ano e dia dessa perturbacáo, enquanto a posse do turbador e do esbulhador for nova. Posse velha, quando tiver mais de ano e dia, só pode ser defendida em acáo sob rito ordinário, sem o beneficio de invocacáo dos interditos
, .
possessonos.
Deve distinguir-se, ainda, entre ius possidendi e ius possessionis. O direito de
possuir do proprietário, ius possidendi, com tutela petitória. O direito de posse
(ius possessionis), que resulta exclusivamente da pos se, do possuidor, com tutela possessória.
é

é

Ao seu tumo, a composse, prevista no arto 1.199 do Código Civil, existe quando duas ou mais pessoas possuem coisa indivisa, exercendo cada urna, sobre a
coisa, atos possessórios, sem se excluírem.
Por sua vez, o arto 1.203, seguinte, as segura que a posse mantém o mesmo
caráter com que foi adquirido, salvo prova em contrário.
24

Lifoes de direito civil: direito das coisas 1. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 93-94.

24 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

7 Aquisicáo e perda da posse
7.1 PosifUO de nossos Códigos Civis
O Código Civil de 2002, como o anterior de 1916, acolheu a teoria objetiva
de Rudolf Von Ihering.
O Código atual deixa claro esse acolhimento, quando assenta, em seu
arto 1.196, que o possuidor exerce de fato, plenamente ou nao, "algum dos poderes inerentes a propriedade", com o correspondente arto 485 do Código de 1916,
que usou o mesmo texto, referindo-se a "domínio ou propriedade".
Fiel a mesma teoria objetiva, nosso Código Civil atual estabelece, em seu
arto 1.204, que a posse adquire-se desde quando se torna possível o exercício, em
nome próprio, "de qualquer dos poderes inerente a propriedade".
Por sua vez, o Código Civil de 1916, no tocante a aquisicáo e perda da posse
(arts. 493 e 520, respectivamente), utílízava-se da teoria subjetiva, de Savigny,
referíndo-se a aquisícáo pela apreensáo da coisa e a perda pelo abandono, pela
tradicáo e pela destruicáo da coisa.
Em nosso estudo, para melhor compreensáo da matéria, no plano doutrínário, estudaremos os vários critérios de ambas as teorias (objetiva e subjetiva).

7.2 Modos de aquisifuo da posse
Os modos de aquisicáo possessória divídem-se segundo a vontade do possuídor e a origem da posse.
De acordo com a vontade do possuidor, poderá ele adquirí-la unilateralmente ou bilateralmente.
Por ato unilateral, por exemplo, o possuidor adquire a coisa pela apreensáo,
apropriando-se de coisas sem dono, que possam ter sido abandonadas (res derelicta), ou que nao pertencam a qualquer pessoa (res nullius).
Quando alguém se despoja do dornínio de urna coisa, por exemplo, abandonando-a (jogando algo fora, no lixo), essa coisa pode ser apreendida.
O mesmo ocorre, se alguém se apropria de urna coisa da natureza, sem dono,
como de urna concha na praia ou de urna borboleta, para formar urna colecáo.
Existem, nessas situacóes, atos de íncorporacáo possessória, que se consolida em domínio.
Essa apreensáo pode ser também violenta ou clandestina, como o assenhoreamento de coisa alheia móvel ou de urna invasáo territorial. Sim, porque, cessando essa violencia ou clandestinidade (vícios da posse), nao havendo reclamo

Posse

do proprietário, a posse do apreensor torna-se justa e pode levar
trimonial pela usucapíáo.

25

a aquisicáo pa-

Aqui também o pensamento de Ihering sobre a luta pelo direito, pois o direito nao protege os que nao se defendem no tempo certo (dormientibus non succurit ius - o direito nao socorre aos que dormem).
Quando o possuidor comeca a possuir sem vícios, ele exerce sobre a coisa
poderes de dono, sem oposícáo.
O Código de 1916 estabelecia, ainda, além da aquisicáo pela apreensáo, a
que ocorre pelo exercício do direito (art. 493, inciso 1).
Pelo exercício do direito, existe o exemplo clássico da utílizacáo de servídáo
aparente, assim, a de transito, que implica o uso constante de um caminho na
propriedade alheia, que leva a usucapiáo (mesmo arto 493, inciso 1, segunda parte do CC de 1916).
Também a aquisícáo da posse existe pela disposicáo da coisa ou do direito
(mesmo arto 493, inciso 11, do CC de 1916).
Nesse caso, encontra-se quem possuidor de coisa alheia e a transfere a outremo Aqui, quase urna aquísicáo bilateral.
é

Todavia, esses dispositivos do arto 493 do Código de 1916, nos incisos 1 e 11,
tornaram-se despiciendos em seu casuísmo, pois, no inciso 111, mencionava esse
Código a possibilidade de aquisícáo possessória "por qualquer dos modos de
aquisícáo em geral".
Pela aquísicáo bilateral, pressupóe-se que houve acordo de vontades, por
exemplo, quando ocorre a tradícáo, a transferencia da pos se, a título oneroso
(compra e venda) ou gratuito (doacáo).
A tradicáo pode ser efetiva, quando o possuidor transfere fisicamente a coisa ao adquirente; pode ser simbólica, como a entrega das chaves ao possuidor
adquirente da coisa; ou, ainda, pelo constituto possessório. Neste, está presente
urna fíccáo (traditio fieta).
Assim, se o vendedor, após a venda, continua na posse da coisa vendida, mas
nao a título de dono ou de possuidor, mas sim como comodatário, ou locatário,
por exemplo.
O vendedor que possuía a coisa vendida, em nome próprio, passa, após a
venda, a possuí-la em nome alheio, em nome do comprador.
Por outro lado, quanto a sua origem, a aquísicáo possessória pode ser originária ou derivada.
Sao modos de aquisícáo originários os que decorrem naturalmente, sem a
presenca de vontade do possuidor anterior, inexistindo qualquer ato/negócio
com ele.

26 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

,

E O caso, por exemplo, da citada invasáo de terras, com esbulho possessório,
cessando, posteriormente, o vício da violencia; ou o caso da aquísicáo possessória de res derelicta (coisa abandonada) ou de res nullius (coisa de ninguém), já
atrás mencionada.
Na aquísícáo derivada da posse, existe partícipacáo do antigo possuidor, que
concorda com a transferencia da posse, existindo tradicáo dessa, gratuita ou
onerosamente, por meio de um negócio jurídico.
A posse pode ser adquirida, ainda, a título singular ou universal.
Adquire-se, a título singular, a posse, quando ela se refere a urna coisa certa
e determinada.
A título universal, a aquisicáo possessória é urna universalidade, como um
patrimonio ou parte dele.
A segunda parte do arto 1.207 do Código Civil faculta ao sucessor singular
unir sua posse a do antecessor.
o mesmo artigo declara que o sucessor universal continua de direito a posse
de seu antecessor.
Sempre lembrando o preceituado no arto 1.206 do Código Civil, pelo qual a
posse é transmitida aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres, isto é, com os mesmos defeitos e as mesmas qualidades.
Também é principio de que a posse do imóvel faz presumir, até comprovacáo
contrária, a posse dos bens móveis que o guamecem (art. 1.209 do Código Civil).
Considere-se, também, que a posse pode adquirir-se inter vivos, que em geral, é a título singular, como o comprador ou o donatário da posse; bem como
causa mortis, que opera a título universal, onde existe o herdeiro e o legatário;
este recebe a título singular (coisa certa).

7.3 Quem pode adquirir a posse
O arto 1.205 do Código Civil declina quem pode adquirir a posse: 1- a própria pessoa interessada ou seu representante e II - terceira sem mandato, dependendo de ratificacáo.
Segundo pondera Sílvio Rodrigues," essa determinacáo de que a posse pode
ser adquirida pela própria pessoa interessada é de nenhuma utilidade. E mesmo
no caso de aquisícáo por representante, se se tratar de incapaz, este pode adquirir a posse, situacáo de fato, "por seu próprio comportamento", independentemente da prática contratual. Basta a simples apreensáo. O incapaz só nao pode
praticar atos/negócios jurídicos.
25

Op. cit., p. 43-44.

Posse

27

Ressalta O mesmo doutrinador, ainda, que o inciso TI o mais importante
dispositivo do arto 1.205 analisado, destacando caso em que um terceiro (advogado) adquiriu posse para seu cliente."
é

8

Efeitos da posse

Inúmeros sao os efeitos da posse enumerados pelos doutrinadores, entretanto, Lafayette Rodrigues Pereíra" destaca tres principais efeitos, sem considerar
os outros: Ca)direito aos interditos (acóes possessórias); (b) conduz a prescricáo
aquisitiva (usucapiáo): e Cc)induz a presuncáo de propriedade.
Em face desse entendimento, declara Rubens Limongi Franca" que, "rigorosamente, o terceiro efeito nao existe como tal", pois que constitui o "fundamento
dos outros dois".
Sim, porque em razáo de induzir a presuncáo de propriedade que a posse
leva a usucapíáo e dá direito ao uso dos interditos possessórios.
Ressalte-se, por demais conhecida, a posicáo de Edmundo Lins e de Vicente
Ráo, para que m o efeito único da posse resume-se na possibilidade de invocar
os interditos.
é

8.1 Invocadio dos interditos possessórios
Como estudado, um dos mais importantes efeitos da posse a invocacáo dos
interditos em sua defesa.
O arto 1.210 do Código Civil estabelece que o possuidor tem direito a ser
mantido na posse, ocorrendo turbacáo, restituído no caso de esbulho e segurado
de violencia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Essa protecáo possessória pelos interditos (acóes possessórias) engloba o
desforco pessoal.
A protecáo possessória, sendo complementar da petitória, funda-se no fato
da posse, e a petitória no título de domínio.
Assim, Amoldo Wald29 cuida da protecáo possessória (ius possessionis), primeiramente, pela protecáo preventiva contra ameaca de esbulho ou turbacáo,
pelo interdito proibitório. Aí presente, entáo, a defesa ante a ameaca de agressáo
futura a posse.
é

26

TJSp, in RT 179/709.

27

Direito das causas, cit., p. 28-29.

28

Op. cit, p. 59.

29

Op. cit., p. 88-89.

28

Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Se a agressáo atual, já existe o fenómeno da turbacáo, que justifica o desforce pessoal ou o interdito de manutencáo na posse.
Se a agressáo a posse passada, já ocorreu, caso de interdito de reintegra~ao de posse, em favor de quem a perdeu.
Como visto, a defesa possessória ocorre pelo desforco pessoal que a legítima defesa ou pelo ingresso do interdito possessório que for necessário (interdito
proibitório, de manutencáo na posse ou de reíntegracáo na posse).
Pelo desforco pessoal, o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se
ou restituir-se, por sua própria forca, "contando que o faca logo"; sendo certo
que os atos de defesa ou dessa atuacáo em legítima defesa da posse nao podem
ultrapassar o indispensável a manutencáo ou restituícáo da posse (art. 1.210,
§ 1º, do CC).
A turbacáo implica perturbacáo da posse, em que o possuidor sofre o incomodo, mas em poder da coisa, podendo consistir em atos, por exemplo, de destruícáo
de limites em um imóvel rural, de urna cerca, ou em invasóes constantes. Já no
esbulho, ocorre a perda da posse pelo possuidor que sofre esses atos de violencia.
A defesa pessoal da posse deve ocorrer logo em seguida a violencia, nao
pode ser postergada no tempo.
Ensina Clóvis Bevíláqua" que essa expressáo, que se encontrava no Código
de 1916, em seu arto 502 (e que consta no arto 1.210, § 1 do Código atual),
"contanto que o faca logo", deve entender-se como imediatamente, pois, sendo o
desforco ato de legítima defesa da posse, deve ser imediato ato contínuo. "Se se
trata de coisa móvel", acentua Clóvis, "o esbulhado pode perseguir o esbulhador,
que procura fugir com o objeto, e retomar-lhe". No caso de imóvel a acáo deve
ser intentada "sem demora".
No tocante aos interditos possessórios, sao eles: de manutencáo na posse,
quando houver turbacáo para que o turbado possa manter-se na pos se, rete-la, como diziam os romanos, interdicta retinendae possessionis - uti prossidetis,
quando se tratasse de imóveis, e utrubi, quando de móveis; e de reíntegracáo na
pos se, quando o possuidor fosse esbulhado, perdesse a posse da coisa, que sao
os interdicta recuperandae possessionis unde vi ou de vi armata, quando ocorresse violencia, de clandestina possessione, quando se tratasse de furto, e, ainda, de
praecario, se se cuidasse de coisa cedida a título precário e que nao fosse restituída (ocorria esbulho).
Os interditos de manutencáo e de reíntegracáo tém os seus procedimentos
nos arts. 926 a 931 do Código de Processo Civil.
No arto 926, citado, reconhece-se que possuidor tem direito a ser mantido na
posse, em caso de turbacáo, e reintegrado no de esbulho, provando sua posse, a
é

é

é

é

Q,

30

Op. cit., p. 24.

Posse

29

turbacáo ou O esbulho praticado pelo denunciado, a data da turbacáo ou do esbulho e a contínuacáo da posse, embora turbada, a perda da posse em caso de
esbulho, conforme o caso (art, 927, seguinte).
Por outro lado, o interdito proibitório pode ser requerido pelo possuidor
quando tiver justo receio de ser molestado na posse (art. 932 do CPC).
As acóes possessórias fundam-se no princípio da fungibilidade, podendo
urna ser proposta em lugar de outra, desde que se faca a prova nos moldes legais
(art. 920 do CPC).
Pode, ainda, ser proposta acáo de manutencáo na posse, que, com o esbulho desta, no correr dessa demanda, se transformará em acáo de reintegracáo
na posse.
Também pode ocorrer que, diante de justo receío de ser molestado (art. 932
do CPC), se prom ova o interdito proibitório, que pode transformar-se em interdito de manutencáo ou reintegracáo na posse, caso, no curso daquele feito, ocorra
ou turbacáo ou esbulho, conforme o caso.
Por outro lado, a acáo de nunciacáo de obra nova (arts. 934 a 940 do CPC),
a acáo de dano infecto (art. 304 do CPC de 1939, nao tendo procedimento especial no CPC de 1973) e os embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054 do CPC),
podem ser propostas com caráter possessório ou petitório.
Conclui quanto a essas acóes Amoldo Wald:31"Enquanto os interditos sao
medidas essenciais e exclusivamente possessórias, a nuncíacáo de obra nova, a
acáo de dano infecto e os embargos de terceiro sao simultaneamente medidas
possessórias e petitórias, podendo ser intentadas tanto pelo possuidor como pelo
proprietário, e a acáo de imíssáo na posse é somente petitória, cabendo ao titular
do direito, que nao é possuidor".
Citado por Amoldo Wald:32 "os interditos sao medidas essenciais e exclusivamente possessórias, a nunciacáo de obra nova, a acáo de dano infecto e os
embargos de terceiro sao simultaneamente medidas possessórias e petitórias,
podendo ser intentadas tanto pelo possuidor como pelo proprietário, e a acáo
de imíssáo na pos se é somente petitória, cabendo ao titular do direito, que nao
é possuidor".
Citado por Amoldo Wald,33tíve" oportunidade de demonstrar que a posse
é um direito real e as acóes possessórias sao reais, daí toma-se indispensável a
31

Op. cit., p. 102

Op. cit., p. 103.
33 Op. cit., p. 103.
,
34 Alvaro Víllaca Azevedo, Manutencáo na posse de garagem, Parecer na Revista de Direito Civil.
Sao Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, p. 179.
32

30 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

outorga uxória para ajuizamento e resposta nessas acóes possessórias, relacionadas com bens imóveis.
Em linhas gerais, elucida que a acáo de nunciacáo de obra nova existe para
impedir que o imóvel possuído ou de sua propriedade possa ser prejudicado por
construcáo nova no imóvel vizinho, ou do condomínío em prejuízo de coisa comum, ou, ainda, para o Município impedir que se realize edífícacáo sem observancia da lei, de regulamento ou de postura (arts. 934 e seguintes do CPC).
Elucido, mais, que a acáo de dano infecto, intentada por quem tenha justo
receio de sofrer dano proveniente de obras, do uso nocivo e da ruína de prédio vizinho, encontrava-se entre as acóes cominatórias no CPC de 1939, em seu
arto 304 - atualmente sem procedimento especial, inseríndo-se em procedimento
sumário (art. 275, inciso TI,e) ou em acáo de rito ordinário (art. 282 e seguintes,
ambos do CPC).
Esclarece, também, que os embargos de terceiro, disciplinados nos arts.
1.046 a 1.054 do CPC, protegem quem nao é parte num processo, e venha a sofrer turbacáo ou esbulho na pos se de seus bens por ato de apreensáo judicial, em
casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alíenacáo judicial, arrecadacáo, arrolamento, inventário ou partilha (art. 1.046 do CPC). Os embargos
podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor, menciona o § 1Q
desse mesmo artigo.
Ao seu tumo, a acáo de ímissáo na posse cabia a quem nao tinha posse e
necessitava adquirí-la, pela prime ira vez. Essa acáo era disciplinada no CPC de
1939 (arts. 381 a 383), entre as acóes possessórias.
Como mostra Amoldo Wald,35essa acáo nunca teve caráter possessório, sendo em verdade acáo reivindicatória, de natureza especial que o novo titular do
direito tem contra o antigo. "E a acáo do proprietário nao possuidor contra o possuidor nao proprietário, segundo defínícác do dogmatista germánico Wieland.
Nao se fundamenta na situacáo de fato, que é a posse, mas no título em virtud e
do qual o novo proprietário exige a posse do objeto de que se tomou titular" (a
acáo é de natureza petitória).
J

8.2 Efeitos da posse relativamente aos frutos
Como disse," noutra feita, a doutrina classifica os frutos, quanto
gem, em tres categonas:
A

35

a sua orí-

•

Op. cit., p. 102.
,

Alvaro Villaca Azevedo. Teoria geral do direito civil: parte geral. Sao Paulo: Atlas, 2012, (Curso
de Direito Civil), p. 155-157.

36

Posse

31

a)

frutos naturais, quando resultam do próprio bem que os produziu, como
por exemplo os frutos de urna árvore frutífera e as crias dos animais;

b)

frutos industriais ou fabris, resultantes do esforco humano sobre o bem,
como os que se produzem em fábricas; e

e)

frutos civis, que sao os rendimentos produzidos pelo bem cedido ao uso
de terceiro, como aluguéis, rendas, juros etc.

Quanto a natureza, os frutos podem ser vegetais, animais e artificiais, produzidos pelo solo, pelos animais ou pela organízacáo social e económica,
Segundo Orlando Gomes," a mais importante divisáo dos frutos relaciona-se com o estado em que se encontram. Quanto a sua percepcáo, dividem-se em
pendentes, percebidos e percipiendos.
Sao frutos pendentes os ainda ligados ao bem principal, que ainda nao foram colhidos, por nao e encontrarem prontos a colheita ou, sendo rendimentos,
ainda nao vencidos, como juros e aluguéis.
Percebidos sao os frutos já separados do bem que os produziu. Sendo frutos
naturais, a doutrina os chama de colhidos, reservando a designacáo de percebidos quando se cuida de frutos industriais ou civis. Daí as designacóes romanas
de fructus percepti ou separa ti. Podem, por outro lado, os frutos estar separados,
mas ainda em poder do seu proprietário, nao estando, ainda, alienados (extantes). Finalmente, podem os frutos ser considerados percipiendos (fructus percipiendi), quando deveriam ter sido mas nao foram colhidos.
Cuidando dos efeitos da posse relativamente aos frutos, o legislador regula a
matéria fazendo distincáo entre possuidor de boa-fé e de má-fé.
Assim, assegura o arto 1.214 do Código Civil (art, 510 do Código anterior)
que o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Aqui, mais urna vez, o Código Civil acolhe a defesa da boa-fé, que dá ao
exercente da posse a convíccáo de que está agindo de acordo com o direito. Por
exemplo, o possuidor julga-se dono da coisa e colhe os frutos por ela produzídos,
ou, ainda, em razáo de um contrato, mantendo posse direta sobre a coisa, legítima, portanto (em razáo do contrato).
Até o término do contrato, nao havendo disposicáo em contrário relativamente aos frutos, podem eles ser colhidos. Após a cessacáo do contrato, cessa
também a boa-fé, pois a posse do possuidor (locatário ou comodatário) toma-se ilegítima, devendo ser restituído o bem contratado, sem a colheita de frutos.
37

Iturodudio ao direito civil. 20. ed., rey. e atual. por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito.

Río de Janeiro: Gen e Forense, 2010, p. 182, nº 145.

32

Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Sim, porque quanto aos frutos pendentes, cessando a boa-fé devem ser eles
restituídos, deduzíndo-se as despesas de producáo e custeio; devem, ainda, ser
restituídos os frutos colhidos com antecípacáo, segundo determina o parágrafo
único do estudado arto 1.214 do Código Civil.
Por sua vez, os frutos naturais reputam-se colhidos e percebidos, quando forem separados do bem produtor, e os industriais reputam-se percebidos dia por
dia (art, 1.215 do mesmo Código).
Ao seu turno, o possuidor de boa-fé nao responde pela perda total ou parcial
da coisa se a tanto nao deu causa (art. 1.217, seguinte).
Todavia, o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, pela sua atuacáo culposa. Sabe ele que nao pode apropríar-se de coisa
alheia.
Existe, ainda, a responsabilidade desse possuidor de má-fé pelos frutos que,
por culpa sua, deixou de perceber, desde quando essa má-fé passou a existir, ernbora tenha direito sempre a reembolsar-se pelas despesas de producáo e custeio
(art, 1.216 do Código Civil ou o que mencionava o arto 513 do Código anterior).
Também o possuidor de má- fé é responsável pela perda total ou parcial da
coisa, ainda que for acidental, a nao ser que comprove que ela teria ocorrido, estando na posse do reivindicante (art. 1.218 do Código atual; arto 515 do Código
anterior).

8.3 Efeitos da posse quanto

as benfeitorias

Recordemos algumas nocóes sobre benfeitorias, que sao acréscimos ou melhoramentos
coisa, nela realizados, por seu titular.

a

As benfeitorias classificam-se em necessárias, úteis ou voluptuárias
do Código Civil).

(art. 96

Sao necessárias as que objetivam a conservacáo do bem ou que evitam sua
perda total ou parcial (§ 3º).
Essas benfeitorias necessárias sao despesas ou obras para manter o bem, para
evitar a sua ruína, como, por exemplo, o conserto de urna calha para evitar infiltracño de águas da chuva na parede ou o conserto de grande parte do telhado.
Sao úteis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem (§ 2º),
como a construcáo de urna garagem, ao lado de urna residencia, ou a construcáo
de urna piscina em um clube de natacáo.
Por fim, sao voluptuárias as de mero deleite ou recreacáo, tornando o bem
mais agradável ou de elevado valor (§ 1Q) .38
,

38

Ver Alvaro Villaca Azevedo. Curso de direito civil: teoria geral do direito civil, cit., p. 157-158.

Posse

33

Se o possuidor de boa-fé realizar na coisa benfeitorias necessárias e úteis,
terá direito a indenízacáo. No tocante as voluptuárias por ele realizadas, se nao
lhe forem pagas, terá direito de levantá-las quando o puder, sem detrimento da
coisa. Quanto as benfeitorias necessárias e úteis, terá esse possuidor o direito de
retencáo pelo seu valor, até que seja pago (art. 1.219 do Código Civil).
Por outro lado, se o possuidor estiver de má-fé, terá direito de ser ressarcido
só pelas benfeitorias necessárias, embora sem direito de retencáo, nao tendo direito de levantar as voluptuárias (art. 1.220 do Código Civil).
Quando o reivindicante da coisa for obrigado a indenizar essas benfeitorias ao possuidor de má-fé, poderá optar entre o valor atual e o de seu custo; já
ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual (art. 1.222 do Código Civil,
arto 519 do Código anterior).
Comentando o arto 519 do Código de 1916, acentua Antonio Chaves" que a
maioria dos nossos civilistas, a época (1974), mostrava-se de acordo com o pensamento de Clóvis Beviláqua, "considerando justo que o possuidor nao receba
de índenizacáo mais do que despendeu, ainda que o melhoramento tenha maior
valor no momento da eviccáo".
Ao seu tumo, as benfeitorias podem ser compensadas com os danos e só
obrigam ao ressarcimento se ainda existirem ao tempo da evíccáo (art. 1.221 do
Código Civil).

8.4 Benfeitorias, acessiies e direito de retenido
No tocante a benfeitoria e acessáo, as mesmas nao se confundem.
Alertava, em 1993, Carlos Alberto Dabus Maluf," com fundamento em vários doutrinadores e em Jurisprudencia da época, sobre a díferenca entre benfeítona e acessao.
•

N

Assim, dita díferenca existe, sendo as benfeitorias de cunho complementar,
acréscimos a coisas que existe m, sendo as acessóes coisas novas (censtrucóes,
semeaduras e plantacóes),
Mostrava Maluf a época que a nao observancia dessa díferenca, pelos Tribunais, trazia, praticamente, repercussóes, pois "a benfeitoria possibilita o direito
de retencáo, tal nao se dá na acessáo". Escudou-se, entáo, em Washington de
Barros Monteiro, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, e também em dois julgados dos Tribunais."
39

Op. cit., p. 142.

40

Carlos Alberto Dabus Maluf, in RT 692/201 e 202.

41

RT, 646/93; ITA - RT, 103/23.

34 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Destaque-se que o Superior Tribunal de Justíca? reconheceu que '~s edíficacóes, conquanto acessóes industriais, equiparam-se as benfeitorias úteis, admitida a pretensáo a retencáo. Indispensável, todavia, na acáo de execucáo de
sentenca para entrega de coisa, a seguranca do juízo pelo depósito, como pressuposto a admissibilidade dos embargos de retencáo". Portanto "o depósito da
coisa será indispensável".
Esse acórdáo baseou-se em Clóvis Beviláqua, com ínterpretacáo sistemática,
equiparando as acessóes industriais as benfeitorias; e em Amilcar de Castro, no
mesmo sentido.
Também admitiu o mesmo Tribunal" que o "Possuidor de boa-fé tem direito
a índenizacáo das benfeitorias. As edificacóes, ou construcóes, 'conquanto acessoes industriais, equiparam-se as benfeitorias úteis' (REsp 739); quanto a elas,
cabe, também índenizacáo ao possuidor de boa-fé",
Nesse julgamento, arrimando-se em oríentacáo do Superior Tribunal de Justica, menciona o Subprocurador-geral da República, em nota aposta, por Humberto Theodoro Júnior, no livro de Orlando Gomes (Introduféio ao direito civil.
11. ed. Río de Janeiro: Forense, 1985, p. 236), seguinte:
"Doutrina antiga negava o direito de retencáo pelas acessóes feitas pelo possuidor da coisa alheia, visto que o Código Civil somente cuida das benfeitorias. A
jurisprudencia atual, todavia, nao faz semelhante distincáo e reconhece o jus
retentionis tanto das benfeitorias necessárias como acessóes que representem
investirnentos úteis ou necessários para o dono."

De fato, ressalta o mesmo Subprocurador-geral que "ambas as Colendas Turmas da Secáo de Direito Privado desse Superior Tribunal de Justíca vém decídindo pela 'inexistencia de razáo para tratamento diferenciado de acessóes e
benfeitorias', no que concerne
ao direito de retencáo, embora se distingam urna
,
e outra (REsp 27.255/RJ). E que 'o possuidor de boa-fé tem direito a indenizacño das benfeitorias'. As edífícacóes, ou construcóes, 'conquanto acessóes índustriais, ou construcóes, equiparam-se as benfeitorias úteis (REsp 739/RJ); quanto
a elas, cabe, também, indenizacáo ao possuidor de boa-fé (REsp's 31.708/SP,
59. 669/RS) ".
Analisando o arto 1.219 do Código Civil e a alteracáo do caput do arto 744
do Código de Processo Civil, que se referia a "execucáo de sentenca proferida
em acáo fundada em direito real ou em direito pessoal", admite Carlos Roberto
42

REsp 739-RJ, Rel. Min. Athos Carneiro, 4a Turma, v.u., j. em 21.8.1990.

43

REsp 98.191-Sp, Rel. Min. Waldemar Zveiter, STJ 3ª Turma, v.u., j. em 4.12.1997.

Posse

35

Goncalves= que, com a redacáo que a Lei n° 10.444, de 7 de maio de 2002, deu
ao mesmo arto 744, os embargos de retencáo ficaram restritos a "execucáo para a
entrega da coisa". Pelo arto 621 do estatuto processual, relativo a execucáo para
entrega da coisa, por título extrajudicíal, "é lícito ao devedor deduzir embargos
de retencáo por benfeitorias".
Também explica que a revogacáo do mencionado arto 744, pela Lein- 11.382,
de 6 de dezembro de 2006, deslocou "para o arto 745, rv, §§ 12 e 22, a regulacáo
dos embargos de retencáo por benfeitorias em sede de execucáo para entrega de
coisa. Quanto a acáo que tenha por objeto a entrega de coisa (CPC, arto 461-A),
como a acáo possessória, 'o direito de retencáo deverá ser alegado na contestacáo e reconhecido na sentenca'; nesta hipótese, caberá ao autor, como condícáo
para a expedícáo do mandado (art. 461-A, § 2º, c/c o arto 572), indenizar o réu
pelas benfeitorias, as quais deveráo ser objeto de prévia liquidacáo, como determina o arto 628, na execucáo por título extrajudicial (texto aplicável por analogia)", com fundamento em Theotonio Negráo e em julgados."
Continua o mesmo doutrinador, escudado na Jurisprudencia: "Seja como
for, na contestacáo ou na reconvencáo, o réu deve especificar as benfeitorias,
sob pena de se considerar incabível a rerencáo." O direito abrange tanto as
benfeitorias como as acessóes." Há, no entanto, algumas decísóes em sentido
contrario.'?"
E finaliza Carlos Roberto Goncalves, em sequéncia, também fundado em Jurisprudencia, que, "Nao arguido o direito de retencáo na contestacáo ou em reconvencáo - e nao podendo, agora, fazé-lo em embargos de retencáo - competirá
ao réu cobrar o valor das benfeitorias e acessóes, por ele feitas, por intermédio
de acáo de indenízacáo, porque, do contrário, se permitiria o locupletamento ilícito do vencedor, em detrimento do vencido". 49
Quanto ao direito de retencáo (ius retentionis), conceitua Amoldo Medeíros da Fonseca" como "a faculdade, concedida pela lei ao credor, de conservar
Direito civil brasileiro, cit., p. 167-169.
45 Theotonio Negráo, Código de Processo Civil e legiskuiio processual em vigor. 34. ed. Sao Paulo:
44

Saraiva, Sao Paulo, 2002, nota 4 ao arto 744. "Nas acóes possessórias, a sentenca de procedencia
tem eficácia executiva 'lato sensu' com execucáo mediante simples expedicáo e cumprimento de
um mandado" (RSTJ, 17/293). No mesmo sentido: STJ, REsp 14.138-0-MS, 4ª T., Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo, DJU de 29.11.1993.
46 RT, 521/199 e 576/227.
STF,RTJ, 60/179 e REsp 739-RJ, ~ T., Rel. Min. Athos Carneiro, DJU de 10.9.1990, p. 9129, por
mim já anteriormente citado.
47

eJTACSP, 116/199.

48

RT, 616/144

49

STJ, Bol. AASp,1.864/289; RT 626/88; JTACSp'100/186 e RJTJSp, 130/313.

50

Direito de retendio. 3. ed. Río de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 116 e 117.

36

Direito das coisas • Villa~a Azevedo

em seu poder a coisa alheia que já detenha legitimamente, além do momento
em que a deveria restituir se o seu crédito nao existisse, e normalmente até a
extensáo deste".
Explica, em seguida, o mesmo doutrinador que "a retencáo envolve naturalmente a detencáo da coisa retida, mas com ela nao se confunde, pois que precisamente a continuacáo dessa detencáo inicial que se prolonga além do momento
em que deveria cessar".
Para que exista o direito de retencáo,
preciso que o possuidor esteja de
boa-fé.
é

é

A retencáo, menciona Washington de Barros Monteiro," "é direito negativo.
Consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, até que se indenize o retentoroEste os seus pressupostos: a) a detencáo da coisa; b) a existencia de um crédito do retentor; c) a relacáo de causalidade entre esse crédito e a coisa retida".

9 Perda da posse

o Código de 1916 enumerava, no arto 520, casos de perda da posse, de
modo casuístico e meramente exemplificativo, dada a impossibilidade de mencionar todas as hipóteses de perda da posse.
Para nao correr o mesmo risco, o Código de 2002 estabeleceu duas regras
genéricas em seus arts. 1.223 e 1.224.
Assim, pelo primeiro, coerente com a teoria de Ihering, perde-se a posse,
mesmo contra a vontade do possuidor, quando cessa o poder sobe o bem, deixando o possuidor de exercer algum dos poderes inerentes ao domínio.
Da mesma forma, pelo segundo, só se considera perdida a posse, para quem
nao presenciou o esbulho, quando, tendo noticia dele, nao retorna a coisa, ou,
quando ao tentar recuperé-la, violentamente repelido.
Como exemplos de perda da pos se, figuro os casos que constavam no arto 520
do Código anterior: (a) pelo abandono; (b) pela tradicáo; (c) pela perda da coisa, propriamente ou por sua destruicáo ou por serem postas fora do comércio;
(d) pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este nao foi
mantido ou reintegrado em tempo hábil; ou (e) pelo constituto possessório.
A perda da posse pelo abandono ocorre quando o possuidor deixa de apreende-la, nao exercendo sobre ela qualquer dos poderes inerentes ao domínio. Com
o abandono, nao só o possuidor perde o corpus, como deixa de se interessar
pelo objeto possuído (falta de animus ou animus contrarius). Ocorre, nesse caso,
é

Curso de direito civil 3: direito das coisas. 39. ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. Sao
Paulo: Saraiva, 2009, p. 65.
SI

Posse

37

a derrelícáo (derelictio), em que o possuidor nao tem mais interesse em retomar
o objeto.
Pela tradicáo, também, perde-se a posse, pois o possuídor transfere sua posse ao novo possuidor, adquirente da coisa.
,
As vezes, nao existe a tradicáo com a efetiva entrega da coisa possuída,
mas, como se dizia entre os romanos, com a tradícáo de máo curta (traditio brevi manu). A tradícáo brevi manu ocorre em razáo do contrato, como quando o
locatário ou comodatário adquire o ímóvel alugado ou dado em comodato. Ele
continua na coisa nao como possuidor, mas como novo proprietário. Assim, também, acontece a perda da posse pelo constituto possessório, pelo qual o possuidor deixa de se-lo, passando a possuir o imóvel como proprietário.
Tudo sem sair do objeto possuído. Seu direito de posse se transforma de ius
possessionis (direito de posse) em ius possidendi (direito
de possuir). Nao como
,
mero possuidor, mas como possuidor proprietário. E o caso, também, de quem
vende um imóvel e continua a ocupá-Io como locatário ou comodatário.
Se o possuidor sofrer esbulho e nao se reintegrar na posse da coisa, perde
sobre ela a posse.
O possuidor pode perder a posse, por exemplo, se for vítima de furto ou
roubo.
O perecimento da coisa provoca a perda da posse, ou quando ela for destruída ou colocada fora do comércio (nao pode mais ser objeto de posse ou
propriedade) .
Sofrerá a perda de posse, ainda, pela posse de outrem, mesmo que contra a
vontade do possuidor, se este nao for mantido ou reintegrado em tempo hábil.
Além de outros casos, perde-se a posse por decisáo judicial ou por desapropríacáo por necessidade ou utilidade pública.

4
Propriedade
Sumário: 1 Conceito. 2 Evolucáo histórica. 3 Natureza jurídica. 4 Fundamento legal.
5 l.imitacóes em geral. 5.1 Limitacóes voluntárias. 6 Funcáo social da propriedade.
7 Descoberta.

1 Conceito
Primeiramente, é bom lembrar que o arto 1.225 do Código Civil (como fazia
o arto 674 do Código de 1916) enumera, taxativamente, os direitos reais menos
a posse, que tratada separadamente, no Código.
é

Essa enumeracáo é, como já estudado, em numerus clausus, nao podendo os
interessados criar outros direitos reais, por convencáo.
Eis a relacáo dos direitos reais constante do mencionado arto 1.225: a propriedade, a superficie incluída no atual Código; as servídñes, o usufruto, o uso,
a habítacáo, o direito do promitente comprador do imóvel, incluído no atual Código; o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Excluíu-se do rol dos direitos reais a enfiteuse, adiante estudada com os demais aludidos direitos reais.
Antes, é preciso conhecer o sentido etimológico da palavra propriedade, que
descende de proprietas, do latim, que tem a ver com o que é proprius (próprio,
particular, peculiar).
A propriedade é, assim, o estado da coisa, que pertence, em caráter próprio
e exclusivo, a determinada pessoa, encontrando-se em seu patrimonio e a sua
disposicáo.

o direito de propriedade apresenta-se com sentido amplo, englobando o poder de seu titular sobre os bens materiais, corpóreos, e os imateriais, incorpóreos.
Quando o direito de propriedade objetiva bens materiais, ou corpóreos, ele se
denomina domínio, derivado de domare, que significa sujeitar, dominar, que é
poder exercido pelo dono ou dominus.

Propriedade

39

a vocábulo propriedade, por sua vez, refere-se a todos os bens próprios sejam materiais, sejam os imateriais, como, por exemplo, os direitos autorais, sobre patentes etc.
Conceituando o direito de propriedade, Arnoldo Wald1pondera que ela "é o
,
mais amplo dos direitos reais, abrangendo a coisa em todos os seus aspectos. E
o direito perpétuo de usar, gozar e dispor de determinado bem, excluindo todos
os terceiros de qualquer ingerencia neste. Essa plenitude do direito de propríedade distingue-o dos outros direitos reais, denominados direitos reais limitados".
E completa o doutrinador que "No caso do direito de propriedade o sujeito
passivo é realmente indeterminado, impondo-se o dever jurídico de abstencáo
de qualquer ato, em relacáo ao objeto de propriedade alheia, a todos os membros da coletividade".
Quando colaborei com mencionada obra desse jurista, ressalveí- minha contrariedade a essa tese do sujeito passivo universal, no direito de propriedade,
vendo, ante a índeterminacáo do sujeito passivo, a possibilidade de sua determínacáo tao somente no momento em que o titular do direito de propriedade é
obstado por alguém de exercé-lo. Mostrei, entáo, que todos os membros da sociedade nao podem impedir, nao só o direito de propriedade, mas também de
qualquer direito real ou pessoal. Também porque nao existe relacáo jurídica entre pessoa e coisa, mas a sujeicáo desta a vontade do proprietário.
Ao seu turno, Lafayette Rodrigues Pereíra" conceituou o domínio como a
propriedade dos bens corpóreos, como "o direito real que vincula e legalmente
submete no poder absoluto de nossa vontade a cousa corpórea, na substancia,
acidentes e acessórios".
Todavia, entendo que nao existe vínculo (liame) entre pessoa e coisa, mas
sujeicáo desta a vontade do proprietário.

a direito de propriedade é a sujeícáo do bem a vontade do proprietário, seu
titular.

a direito

de propriedade vem sendo conceituado por nossa doutrina, com
fundamento em nossa Iegíslacáo (arts. 524 do CC de 1916 e 1.228 do CC de
2002), como sendo a faculdade do proprietário de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavé-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
Op. cit., p. 104.
2 Op. cit., p. 104, rodapé 1; manifestado esse pensamento desde a 4a edicáo, de meu livro Curso de
direito civil: teoria geral das obrigacóes, Sao Paulo: Revista dos Tribunaís, 1987, p. 20.
3 Op. cit., p. 74.
1

40 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Analiso, agora, os elementos conceituais do direito de propriedade, que os
Romanos chamaram de ius utendi; fruendi et abutendi, depois disponendi.
O direito de usar (ius utendi) o de ter a coisa em seu poder, em sua posse,
extraindo dela o que for de sua utilidade. O proprietário tem amplo poder sobre
o seu bem, desfrutando-o como quiser, podendo, até, destruí-lo. Utendi descende
do verbo latino utor; eris, usus sum, uti, que significa usar.
é

O direito de fruir (ius fruendi) relaciona-se com o poder que tem o proprietário de colher os frutos naturais e civis produzidos pela coisa, explorando-a e
administrando-a economicamente, inclusive extraindo dela seus produtos. Cite-se, nesse passo, o arto 1.232 de nosso Código Civil: "Os frutos e mais produtos
da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por
preceito jurídico especial, couberem a outrem."

Fruendi deriva do verbo latino fruor; eris, uitus sum, i, que significa fruir, retirar frutos.
O direito de abusar (ius abutendi) significa direito de usar muito. Abutendi
deriva do verbo latino abutur; eris, usus sum, uti (preposicáo ab mais utar).
Todavia, como esse verbo perdeu seu sentido técnico, passou-se a usar outra
expressáo: ius disponendi, do verbo latino pono, is, sui, positum, ere, precedido da
preposicáo de, que significa pór da forma que quiser, dispor, alienar.
O Código Civil francés, Código Napoleónico de 1804, estabelece, com forca
enfática, na primeira parte de seu arto 544, que "a propriedade o direito de fruir
e de dispor das coisas da maneira a mais absoluta", reagindo contra o sistema
feudal, que terminou com a Revolucáo Francesa de 1789. Contudo, acentuam
Aubry e Rau" que, ante as restrícóes existentes, a parte final desse arto 544 faz
ver que esse exercício absoluto ocorre, "desde que nao se faca uso proibido pelas
leis ou pelos re gulamentos" .
é

Vé-se, aí, a ideia de que o exercício de propriedade
mites da lei.
Assim, ius disponendi

é

é

absoluto, mas nos li-

o direito de dispor da coisa, de aliená-la.

Também falava-se de ius reivindicandi, que o direito de reivindicar a coisa,
podendo recuperé-la de quem injustamente a possua ou detenha. O proprietário
exerce, por ele, assim, seu direito de seguir a coisa, para reivindicá-la (direito de
sequela).
é

O direito de propriedade
titular.
4

é

a sujeícáo do bem

a vontade

do proprietário, seu

Cours de Droit Civil Francais. 5. ed. Paris: Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence

Marchel e BilIard, 1897, t. 2, p. 256, notas 1 e 2 de rodapé.

Propriedade

2

41

Evolucáo histórica

o direito de propriedade sofreu evolucáo histórica, que deve ser mencionada, embora sucintamente.
O ser humano, primitivamente, necessitava de alimentar-se e de vestir-se,
retirando da natureza o que precisava para satisfazer essas necessidades.
Primeiro, o ser humano foi proprietário de coisas móveis, vivendo como
nómade.
Depois, pela explosáo demográfica, fíxou-se o ser humano nas terras, fazendo suas fronteiras particulares e as do seu grupo, comandado, entao, pelo chefe
político, nao, como antes, pelo mais forte fisicamente.

°

Em Roma, havia ager publicus (terras do Govemo Romano), sendo essas
terras públicas ocupadas precariamente; e o ager privatus (terras particulares),
de propriedade das famílias e que eram administradas pelo pater familias.
Lembra Fustel de Coulanges-que "Nao foram as leis mas a relígíáo quem primeiramente garantiu o direito de propriedade".
Admite, ainda, que, no Direito Romano, a partir da Lei das XII Tábuas (450
a. C.), já se permitia a venda da propriedade, acreditando que, nos primitivos
tempos de Roma e anteriormente, a terra era "tao inalienável como na Grécia".
O direito de propriedade, no Direito Romano, era individualista, havendo
a propriedade quiritária (dos Quirites), do cidadáo romano, que era protegida
pelo Direito Civil; a propriedade pretoriana ou bonitária, criada pela aruacáo dos
pretores originadas das decisóes dos magistrados, que protegiam as pessoas que
compravam res mancipi por mera tradícáo; a propriedade provincial, relativa a
imóveis que existiam nas províncias, sendo verdadeira posse sobre o solo, ainda
que fossem pagos os tributos devidos, com a protecáo dos magistrados provinciais; e a propriedade peregrina, dos estrangeiros, dos peregrinos, que nao podiam exercer sobre as coisas a propriedade quiritária.
Essas dístincóes váo desaparecendo e se extinguem a época do Imperador
Justiniano.
Na Idade Média, críou-se novo modelo de direito de propriedade, com superposicáo de domínios. Havia o domínio direto (dominium directum) ou eminente, pertencente ao senhor feudal, de um lado, e o domínio útil (dominium
utile), pertencente ao vassalo. Verdadeiro sistema de escravidáo, em que os suseranos impunham seu poder aos vassalos, com criacáo de obrigacóes financeiras
e militares destes áqueles.
s A cidade antiga. 7. ed. Lisboa: Livr. Clás Editora A. M. Teixeira & Cia (Filhos), trad. portuguesa,

1950, v. 1, p. 92 e 98.

42 Direito das coisas • Villa~a Azevedo

Essa desigualdade desapareceu com a Revolucáo Francesa, em 4 de agosto
de 1789, com a renúncia pela nobreza e pelo clero de seus privilégios, deixando
de existir essa condícáo de verdadeiro servo, pelo proprietário.
Ressurgiu, assim, o conceito romano do direito exclusivo de propriedade.
No Brasil, a Constituicáo Imperial de 1824 garantiu o direito de propriedade
em toda a sua plenitud e (art. 179, n. 2).
As Constítuicóes que se seguiram garantiram o direito de propriedade, ressalvando o caso de desapropríacáo com prévia e justa índenízacáo.
A Constituicáo Federal de 5 de outubro de 1988 garante o direito de propriedade, ressalvando a possibilidade de desapropriacáo por necessidade e utilidade
pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenízacáo em dinheiro
(art, SQ,incisos 22 e 24), acrescentando texto de alta relevancia pelo qual a propriedade deverá atender a sua funcáo social.
Esse mesmo princípio, a Constituicáo de 1988 ímpós, com relacáo a política urbana, estabelecendo que a propriedade urbana cumpre sua funcáo social,
quando atende as exigencias fundamentais de ordenacáo da cidade expressas no
plano diretor (art. 182, § 2º).
Do mesmo modo quanto a política agrícola e fundiária e da reforma agrária
(arts. 184 a 191 da CF,especialmente arto 186).
De acordo com os reclamos constitucionais e atento a modernidade, o Código Civil brasileiro de 2002 assenta, sem correspondente no Código de 1916,
que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonancia com suas finalidades económicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimonio histórico e artístico, bem como evitada a poluícáo
do ar e das águas" (art. 1.228, § 12, do Código Civil), sendo "defesos os atos que
nao trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intencáo de prejudicar outrem" (§ 2º do mesmo artigo).
O atual Código Civil, como visto, fixou em seu texto parámetros limitativos
do exercício do direito de propriedade, condicionando-o a sua funcáo social, retirando dele o individualismo maléfico ao interesse coletivo. Esse exercício, além
desses limites legais, nao pode ser ultrapassado sob pena de cometimento abusivo, que se enquadra também como ato ilícito, ante o contexto do arto 187 do
Código Civil.
Também criou esse Código urna nova espécie de desapropríacáo, valorizando o trabalho, por fixacáo judicial, quando "o imóvel reivindicado consistir em
extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou

Propriedade

43

separadamente, obras e servicos considerados pelo juiz de interesse social e económico relevante".

Aí, presente, o interesse de familias, formando urna coletividade, exercendo
novo direito de propriedade, com um novo conceito de pos se, fundada na produ~ao e no trabalho, de interesse a coletividade, que transcende o mero interesse
individual e egoístico do tradicional direito de propriedade.
Essa nova espécie de desapropriacáo será estudada no capítulo próprio, sempre com justa índenizacáo ao expropriado (§§ 4º e 5º do arto 1.228 do Código
Civil).

3

Natureza jurídica

Para bem conhecer a natureza jurídica do direito de propriedade,
preciso
estudar os seus caracteres.
A doutrina costuma destacar os seguintes caracteres: absoluto, exclusivo e
,
perpetuo.
O direito de propriedade absoluto.
é

é

O direito de propriedade
também exclusivo, o que vem reconhecido expressamente, pelo arto 1.231 do Código Civil: ''A propriedade presume-se plena e
exclusiva, até prova em contrário."
Isso significa que nao podem existir, simultaneamente, dois ou mais proprietários sobre a mesma coisa, por inteiro.
A luta contra o domínio repartido levou a vitória a Revolucáo Francesa de
1789, como já dito, e extinguiu a triparticáo da propriedade (o Estado tinha o
domínio iminente, o senhor feudal o domínio direto - tirano -, e o vassalo que
tinha o domínio útil).
Poder-se-ia indagar: e o condomínio? Contrariaria ele o princípio da exclusividade? Nao, porque no condomínio, os condóminos exercem exclusivamente
sobre suas quotas ideais direito de propriedade sobre a mesma coisa.
A propriedade é, ainda, perpétua, no sentido de sua durabilidade ou
permanencia.
Ela pode extinguir-se pela vontade do titular, como por exemplo pela aliena~ao do bem; por determinacáo da lei, quando ocorre o perecimento do objeto, a
desapropriacáo, a usucapíáo etc. ou pela morte, que tudo resolve (mors omnia
solvit).
é

A

•

Pode, ainda, revogar-se a propriedade, no caso da doacáo por íngratídáo
do donatário ou descumprimento do encargo (art. 555 do Código Civil); ou resolver-se, no caso de fideicomisso, quando, por ocasíáo da morte do testador, a

44

Direito das coisas • Villa~a Azevedo

heranca ou O legado se transmite ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste,
por sua morte, a certo termo ou sob certa condícáo, em favor do fideicomissário
(art. 1.951 do Código Civil); entre outros casos.

4

Fundamento legal

o direito

de propriedade, sendo inerente

a pessoa,

encontra seu fundamen-

to na leí.
Destaque-se, atualmente, o arto 5º, inciso XXII,da Constituicáo Federal de 1988,
que garante o direito de propriedade. Na mesma Constítuícáo, no inciso XXIVdo
mesmo arto 52, assegura-se justa e prévia indenizacáo em dinheiro, em caso de desapropríacáo por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social.
No Código Civil, esse fundamento está presente assegurando ao proprietário
o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavé-los do poder de quem
quer que injustamente os possua ou detenha.
Quando o direito de propriedade se transmite aos herdeiros ou sucessores,
a Constítuicáo Federal, no citado arto 5°, inciso XXX,garante o direito a heranca,

5

Límíta